Compte tenu de la volatilité actuelle affectant les prix et mettant en péril l’exécution des contrats, des questions se posent quant à leur équilibre économique et aux conditions de révision contractuelle. Est-il possible pour l’une ou l’autre des parties, publique ou privée, de demander une révision du contrat ou du prix ? L’autre partie est-elle obligée d’accepter ? Qu’en est-il des moyens légaux pour se protéger en cas de turbulences économiques ?
Médias24 a interrogé deux avocats. Ils invoquent directement l’article 230 du Dahir des Obligations et des Contrats (DOC), selon lequel « les obligations contractuelles valablement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, et ne peuvent être révoquées que d’un commun accord ou dans les cas prévus par la droit ». En d’autres termes, c’est « l’autonomie de la volonté qui prévaut », comme l’a souligné Me Nesrine Roudane, avocate au barreau de Casablanca.
Il s’agit donc de « la force obligatoire du contrat », en vertu de laquelle « une partie ne peut modifier unilatéralement le contrat », indique Me Ilias Segame, avocat au barreau de Casablanca.
Le législateur marocain ne prévoit pas de révision de l’obligation en cas de déséquilibre contractuel
Nos deux interlocuteurs soulignent également l’absence de dispositions en droit marocain concernant la révision de l’obligation en cas de déséquilibre contractuel. Il faut donc prévoir les clauses, faute de quoi les parties peuvent recourir aux « tribunaux compétents pour procéder à la révision du contrat », souligne M. Segame.
Selon ce dernier, « la jurisprudence marocaine est particulièrement convaincante à cet égard. Il s’ensuit qu’en l’absence de clauses préétablies dans le contrat liant les parties, la partie en difficulté ne peut modifier ses obligations qu’avec le consentement de l’autre partie ou dans les cas expressément prévus par la loi. ».
S’agissant des contrats de partenariat public-privé, Me Segame précise que « ceux-ci déterminent dans un premier temps les clauses susceptibles d’être modifiées, ainsi que les conditions dans lesquelles ces modifications sont apportées à la demande de l’une ou l’autre des parties ». qu’aucune modification ne peut être apportée sans l’accord préalable de l’organisme public ».
S’agissant des marchés publics, Me Nesrine Roudane précise que « les règles d’établissement des formules de révision des prix dans les marchés publics, ainsi que les modalités de calcul, ont été fixées par l’Arrêté du Chef du Gouvernement n° 3-302-15 du 27 novembre 2015, fixant les règles et conditions de révision des prix des marchés publics ».
« Les indices utilisés pour la révision des prix de marché sont, d’une part, les indices simples qui composent les formules dites paramétriques. Ce sont des indicateurs qui permettent de suivre l’évolution du prix de revient d’un produit bien défini. D’autre part, les indices globaux, qui permettent de suivre l’évolution des coûts d’un service bien défini dans le temps Selon la circulaire n° 123/4013/001174 du 23 mars 1987, relative à la création de indices mondiaux du bâtiment et des travaux publics, plusieurs sous-secteurs avec des indices mondiaux, à savoir les travaux routiers (TR), la construction, l’art (OA), le bâtiment (BAT), la recherche géotechnique et géologique et le forage d’eau (SF), ainsi que les conduites d’eau potable et réservoirs (CEP et REP) », explique Me Roudane.
Selon cet avocat, « il est donc désormais recommandé d’utiliser ces indices globaux en remplacement des formules paramétriques pour les contrats à prix révisables ».
« Le client n’est pas obligé d’accepter la révision du contrat ou du prix »
Pour moi Ilias Segame, lorsque les parties au contrat sont en présence de « circonstances légitimes susceptibles d’empêcher la bonne exécution du service, le client peut tenter de parvenir à un compromis ou prendre des mesures qui réduisent les risques, par la suspension ou l’annulation des livraisons ou prestations déjà commandées ».
En tout état de cause, Me Roudane estime que le client n’est pas obligé d’accepter la révision du contrat ou du prix. Selon elle, « Si le contrat n’est pas encore conclu, le prix n’est pas encore clairement défini et il y a une forte probabilité qu’il varie, il vaut mieux que les deux parties s’entendent sur un prix déterminable qui convienne eux. » en introduisant des clauses explicites et claires qui évitent les problèmes d’interprétation ».
En effet, pour Me Segame, « pour éviter de s’enliser dans une relation contractuelle qui ne fonctionne pas, les parties peuvent envisager d’inclure des clauses comme une clause de révision, qui permet aux parties d’en déterminer les modalités d’un commun accord. Contrat ».
Insertion de clauses et utilisation de notes : protection juridique garantie
C’est aussi « la clause d’indexation, qui permet l’ajustement automatique du passif aux fluctuations économiques », poursuit l’avocat. Cette dernière propose également d’inclure une clause de force majeure, « où il est recommandé aux parties de prévoir certaines situations couvertes par la force majeure, sans toutefois que cela soit expressément prévu dans la législation en vigueur ».
« S’agissant des projets de construction et d’infrastructures, il est également recommandé d’inclure une clause prévoyant le recours à un ‘comité de contentieux’, dont la mission est d’intervenir pour faciliter le règlement des différends entre les parties au projet », ajoute-t-il.
Me Roudane conseille également « d’indiquer que le contrat peut tenir compte du prix de revient réel payé par l’entrepreneur tel qu’il sera facturé par ce dernier et sur présentation des factures ». Mais aussi de prévoir « des clauses de médiation et d’arbitrage adaptées aux contrats et aux enjeux économiques ».
En outre, l’avocat recommande fortement « de mettre en œuvre tout changement contractuel en rédigeant des approbations précises, claires et sans ambiguïté ». Pour moi Ilias Segame « l’utilisation des notes, en l’absence des clauses ci-dessus, s’avère salvatrice en cas de turbulences économiques. Elles permettent de compenser les aléas résultant de certaines omissions contractuelles et la souplesse nécessaire pour y remédier le déséquilibre ».
« S’agissant des contrats de partenariat public-privé conclus par une personne publique, l’article 12 de la loi 46-18 contient les clauses nécessaires à leur conclusion, notamment celles relatives aux conditions de sa modification, ainsi que les garanties que le partenaire privé doit contracter.
« En outre, la loi précitée prévoit les conditions de partage des risques entre la personne publique et le partenaire privé résultant de l’imprévisibilité et de la force majeure quant à l’équilibre dudit contrat. A cet égard, l’article 17 de la loi précitée définit les conditions dans lesquelles les parties sont en droit de maintenir l’équilibre du contrat, en cas d’événement imprévu ou en cas de force majeure », ajoute-t-il.