Décision - Réclamation n° 19-18.945

CONCLUSIONS À CET ARRÊT

Plaidoyers produits par SAS Hannotin Avocats, avocat, pour MM. [B] et [P], la société Icadis, la société CBF associés, en la personne de Monsieur [G], agissant en qualité d’administrateur judiciaire de la société Icadis et de la société Actis, représentants légaux, en la personne de Madame [ U], agissant en la personne de représentant légal de la société Icadis.

Il est reproché à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté la demande de MM. [P] et [B] et la société Icadis de production dans les débats, par l’intermédiaire du procureur de la République, du rapport d’évaluation de la société Glowria établi par le cabinet BD forces en décembre 2007 et inclus dans la procédure d’information judiciaire ;

Au motif que « MM. [P] et [B] et la société Icadis demandent au tribunal, prévenant de droit, d’inviter le procureur de la République à transmettre au greffe de la chambre le rapport d’expertise de la société Glowria établi par le cabinet BD forces en décembre 2007 et payé dans la procédure d’information judiciaire. Les appelants soutiennent que ce document contredit les allégations des défendeurs sur l’évaluation des filiales allemandes à fin 2007 et sur la justification de la dépréciation des intérêts de la société Glowria dans les filiales allemandes qu’ils exploitaient en mai 2007. Ils considèrent qu’elle permettrait de vérifier s’il n’existe pas un écart très substantiel entre la valorisation de ces actifs par les intimés dans le cadre de la cession des titres Glowria à la société Netgem au prix de 18,1 millions d’euros d’une part et la valorisation à 1 million d’euros résultant de la provision pour dépréciation constituée en mai 2007 par les intimés d’autre part. Le tribunal constate que les parties ont longuement débattu de la question de la provision pour dépréciation des actifs des filiales allemandes inscrite dans les comptes clos au 31 décembre 2006 de la société Glowria suite à la décision prise à cet égard en mai 2007 non par les intimés , comme l’affirment les appelants, mais à l’unanimité du conseil d’administration de la société Glowria auquel MM. [P] et [B] ont participé. A l’appui de leur démonstration, les parties produisent tous les documents pertinents – y compris ceux ayant conduit à la réévaluation de la provision pour dépréciation des actifs allemands en mai 2007, date à laquelle le tribunal devra apprécier la pertinence de cette réévaluation -, deux expertises réalisées à la demande des appelants et le rapport des commissaires aux apports du 19 février 2008 expliquant notamment la méthode d’évaluation de la société Glowria lors de la cession des actions Glowria à la société Netgem. Le tribunal s’estime donc suffisamment informé par les documents produits dans les débats pour qu’il ne soit pas nécessaire d’y ajouter le rapport dressé par le cabinet BD forces. La demande de MM. [P] et [B] et de la société Icadis est donc rejetée. MM. [B], [P] et la société Icadis demandent également au tribunal d’ordonner à la société Netgem de déposer au greffe du tribunal pour l’audience des conclusions les originaux du registre des valeurs mobilières et des actionnaires de la société Glowria ou de les présenter au tribunal et aux demandeurs lors de l’audience. Une copie des pages pertinentes pour la résolution du litige du registre des titres et des actionnaires de la société Glowria est produite pour la procédure. Les copies étant suffisamment lisibles pour apprécier le bien-fondé des critiques des appelants à l’égard des inscriptions portées sur ce registre, il n’y a pas lieu d’ordonner la communication des originaux ».

1) Tandis que le juge, saisi d’une demande de communication de pièces, doit déterminer si la production litigieuse n’est pas indispensable à l’exercice du droit à la preuve et proportionnée aux intérêts opposés en présence ; qu’en l’espèce, les exposants ont demandé la production lors des débats d’un rapport d’évaluation interne établi en décembre 2007, commandé et validé par Netgem en concertation avec les actionnaires majoritaires, en ce qu’il contredisait leurs propres allégations sur l’évaluation des filiales allemandes ayant justifié l’augmentation de capital ; qu’en se bornant à constater qu’elle était suffisamment informée par les documents déjà produits dans les débats et consistant en des rapports établis par des tiers, sans rechercher si le document litigieux, susceptible de constituer un aveu extrajudiciaire de Netgem en concertation avec la majorité des la surdépréciation des filiales allemandes, n’était pas indispensable à l’exercice du droit à la preuve et proportionnée aux conflits d’intérêts en présence, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 6 § 1 de la convention pour la protection des droits de l’homme et des libertés fondamentales;

Il est reproché au jugement confirmant ce chef d’avoir constaté la révocation de M. [R] [P] en tant que président du conseil d’administration de la société Glowria et la nomination de M. [A] [L ] en tant que président titulaire, d’avoir dit que le conseil d’administration s’est régulièrement composé et a refusé d’annuler à ce titre les délibérations et décisions prises par le conseil d’administration de la société Glowria en date du 15 mai 2007 et pour avoir rejeté les demandeurs de leur demande de prise en considération de M. [A] [L ], a démissionné de ses fonctions et d’annuler, en conséquence, les délibérations et décisions prises par le conseil d’administration depuis le 15 août 2007 ;

Aux motifs particuliers que « aux termes de l’article L. 225-25 du Code de commerce, dans sa rédaction applicable en l’espèce, chaque administrateur doit être propriétaire d’un nombre d’actions de la société déterminé par les statuts et si, à la au jour de sa nomination, un administrateur n’est pas propriétaire du nombre d’actions requis ou si, au cours de son mandat, il cesse d’en être propriétaire, il est réputé démissionnaire d’office, s’il n’a pas régularisé sa situation dans les délais le délai de trois mois ; Les requérants soutiennent, sur le fondement de ces dispositions, que les sociétés Seventure et Omnes Capital, administrateurs de la société Glowria, doivent être considérées comme démissionnaires d’office au motif qu’au jour de leur nomination en qualité d’administrateur et à l’expiration du délai de trois mois pour régulariser la situation, ils n’étaient pas actionnaires de la société Glowria, seuls les fonds l’ayant été ; qu’ils en déduisent que la révocation de Monsieur [P] par le conseil d’administration réuni le 15 mai, 2007 est nulle faute de majorité en ce sens compte tenu de la nullité des voix des représentants des sociétés Seventure et Omnes Capital ; que les sociétés de gestion et les fonds répondent que la retranscription tardive des actions des sociétés Omnes capital et Seventure dans les registres de la société Glowria ne leur est pas imputable ; que Netgem fait valoir qu’Omnes capital et Seventure siégeaient régulièrement au conseil d’administration, qu’elles exerçaient, en leur qualité de société de gestion de fonds d’investissement, les prérogatives attachées aux actions détenues par ces fonds qui sont dépourvus de personnalité morale ; que M. [P] ne saurait se prévaloir de sa propre omission de tenir les registres de la société Glowria lorsqu’il en était le président-directeur général ; qu’il ressort du registre des titres de la société Glowria que le fonds ds FCPR SPEF E-Fund est entré au capital de la société le 28 juin 2005 et que les fonds FCPI Banque populaire innovation 8, FCPI Banque populaire innova tion 9, FCPI Crédit lyonnais innovation 5 et FCPI Crédit lyonnais innovation 6 sont entrés au capital de la société le 6 avril 2006 ; qu’aux termes du pacte d’actionnaires, conclu par les sociétés Omnes capital et Seventure agissant en leur nom propre et au nom et pour le compte des fonds dont elles sont la société de gestion, un administrateur est nommé sur la base d’un liste de candidats proposée par la société Seventure et une autre sur la base d’une liste de candidats proposée par la société Omnes capital ; que c’est en cette qualité de société de gestion de fonds propres et en tant qu’elles exerçaient les prérogatives attachées aux titres détenus par les fonds issus du pacte d’actionnaires, que les sociétés Omnes capital et Seventure siégeaient au conseil d’administration de Glowria ; que ne siégeant pas en leur nom propre au conseil d’administration, ils n’avaient pas à justifier de leur qualité d’actionnaire ; que le conseil d’administration, régulièrement composé, a donc valablement décidé de révoquer Monsieur [P] en sa qualité de président ; celle sur l’irrégularité de la désignation de M. [L] en qualité d’administrateur suppléant ; que les appelants soutiennent que les articles L ; comme 225-17 et L; que les articles 225-24 du code de commerce permettant la nomination d’administrateurs par le conseil d’administration ne sont applicables qu’en cas de vacance par décès ou démission et dans le cas où le nombre d’administrateurs est devenu inférieur au minimum légal, qu’en en l’espèce ces deux conditions n’étaient pas remplies de sorte que la nomination de M. [L] en qualité d’administrateur par le conseil d’administration du 15 mai 2007 est irrégulière ; qu’ils considèrent que l’assemblée générale du 28 juin 2007 n’a pas pu régulariser ce nulli bottom tee ; que les actionnaires majoritaires, d’une part, et la société Netgem, d’autre part, répondent que la nomination de M. [L] en qualité d’administrateur entre dans le champ d’application de l’article L. 225-17 du code de commerce et qu’il a été ratifié par le assemblée générale du 28 juin 2007 ; qu’aux termes de l’article L. 225-17 du Code de commerce, dans sa rédaction applicable en l’espèce, la société anonyme est administrée par un conseil d’administration composé d’au moins trois membres ; que les statuts fixent le nombre maximum d’administrateurs, qui ne peut excéder dix-huit ; que toutefois, en cas de décès, de démission ou de révocation du président du conseil d’administration et si le conseil n’a pu le remplacer par l’un de ses membres, il peut nommer, sous réserve des dispositions de l’article L. 225 -24, un administrateur supplémentaire appelé aux fonctions de président ; que M. [P] ayant été régulièrement démis de ses fonctions de président du conseil d’administration et n’ayant pas délibéré sur le fait que le conseil ne pourrait le remplacer par l’un de ses membres, le conseil pourrait, conformément à ces dispositions, nommer un administrateur assumant la fonction de président, quel que soit le nombre d’administrateurs siégeant au conseil ; que la désignation de M. [L] comme administrateur supplémentaire et président du conseil d’administration de la société Glowria n’est donc entachée d’aucune irrégularité ; celui sur la démission d’office de Monsieur [L] ; qu’à l’appui de leurs demandes d’annulation de l’assemblée générale du 28 juin 2007 exposées dans le dispositif de leurs conclusions, MM. [P] et [B] et la société Icadis soutiennent également que M. [L], n’ayant jamais été actionnaire de la société Glowria avant le coup d’accordéon, doit être considéré, en application de l’article L. 225-25 du Code de commerce comme démissionnaire de ses fonctions le 15 août 2007; que la prétendue démission d’office de Monsieur [L], à la supposer établie, n’est en tout état de cause pas susceptible d’affecter la régularité des conseils d’administration des 15 et 22 mai, 6 juin et 9 juillet 2007 et de l’assemblée générale du 28 juin , 2007 dès lors que, comme l’affirment les requérants eux-mêmes, il n’est pas susceptible de produire ses effets avant l’expiration du délai de trois mois prévu à l’article L ; que 225-25 du code de commerce susvisé, soit le 15 août 2007 » (arrêt attaqué, p. 18-19) ;

Aux motifs retenus que « les demandeurs soutiennent que Seventure et CAPE ont démissionné de plein droit faute d’avoir transcrit au registre des mouvements de titres de la société une cession de parts sociales à leur profit en application des dispositions de l’article L. 225-25 du Code de commerce dans sa version du 15 mai 2007 ; qu’ils affirment ainsi que l’action d’administrateur de Seventure Partners aurait dû être transcrite dans les registres de GLOWRIA avant le 28 septembre 2005 et que l’action d’administrateur de CAPE aurait dû être transcrite avant 6 juillet 2006, et qu’à défaut de ces retranscriptions ils doivent être déclarés démissionnaires d’office ; que depuis ces dates, Seventure et CAPE ont été régulièrement convoqués aux réunions du conseil d’administration et des assemblées générales par Monsieur [P] qui était président jusqu’au 15 mai 2007 ; que ces litiges n’ont jamais été portés à la connaissance des intéressés avant le dépôt des conclusions de la plainte ffs du mois de mars 2015, soit plus de 9 ans après les faits prétendument litigieux ; que l’article R. 228-8 du Code de commerce précise que « les registres des titres nominatifs émis par une société sont établis par cette société ou par une personne mandatée par elle à cet effet », qu’ainsi la responsabilité de la tenue de ces registres incombe la responsabilité du représentant légal de ladite société ; que M. [P] était président et représentant légal de GLOWRIA jusqu’au 15 mai 2007, qu’il appartenait donc à la société et donc à M. [P], de veiller à la régularité des inscriptions dans les registres de la société et qu’il ne peut rejette aujourd’hui la responsabilité de l’éventuelle mauvaise tenue des registres d’une transcription tardive sur ses successeurs et s’appuie sur son propre échec à contester la qualité d’administrateur de Seventure et de CAPE ; en outre, que Seventure et Cape, société de gestion de fonds d’investissement sans personnalité morale lité, agissaient en vertu des prérogatives attachées aux actions qu’ils détenaient, Le tribunal dira que Seventure et CAPE étaient administrateurs de GLOWRIA lors des réunions des Conseils d’administration litigieux et se prononcera donc sur les résolutions de révocation de M. [P] en qualité de Président du Conseil d’Administration et de nommer Monsieur [A][L] en qualité de Président, valide ; que les demandeurs soutiennent que la nomination de Monsieur [A] [L], en tant qu’administrateur suppléant, puis en tant que président de GLOWRIA, est illégale, car contraire à l’article L. 225-17 du Code de commerce ; qu’ils défendent que ce dernier, qui prévoit que « Toutefois, en cas de décès, de démission ou de révocation du président du conseil d’administration et si le conseil n’a pu le remplacer par l’un de ses membres, il peut nommer, sous réserve des dispositions de l’article L. 225-24, un administrateur supplémentaire appelé à exercer les fonctions de président « ne s’applique que lorsque le nombre maximum d’administrateurs autorisé par la loi (18) est atteint ou lorsque ce nombre est inférieur au minimum légal de 3 administrateurs ; que les limitations reconnues à cette capacité de nomination provisoire et portant sur les nombres maximum et minimum prévus par l’article L. 225-24 ne concernent que les cas de décès ou de démission, et non le cas des espèces de révocation ; que le conseil d’administration du 15 mai 2007 a voté la révocation de Monsieur [P] en tant que président et que, comme rappelé au procès-verbal du conseil, aucun de ses membres n’ayant souhaité accepter les fonctions de président, il a été constitué, en application de l’article L. 225 -17 du Code de commerce, de nommer en la personne de Monsieur [A][L], un administrateur supplémentaire ; que la nomination de Monsieur [A] [L] a été ratifiée par l’assemblée générale du 28 juin 2007, conformément aux articles L. 225-24 et L. 225-17 du Code de commerce, Le tribunal en statuera ordinaire , En conséquence, le tribunal jugera que le conseil d’administration est régulièrement composé et refusera d’annuler à ce titre les délibérations et décisions prises par t e conseil d’administration de GLOWRIA du 15 mai 2007, à savoir les décisions du conseil d’administration du 22 mai 2007, dont la résolution n°. approuver la deuxième convention de compte courant ; et considérer comme irréguliers le procès-verbal signé par un seul administrateur valable, la délibération et la résolution 4 du Conseil d’Administration du 6 juin 2007 convoquant en conséquence l’Assemblée Générale Ordinaire et Extraordinaire de la société GLOW ENTERTAINMENT GROUP SA. le 28 juin 2007, délibération et résolution 5 du Conseil d’administration du 6 juin 2007 relative à l’approbation des conditions de rémunération de [A] [L] et interOnline SA, délibération et résolution 6 (autorisation à la clôture ‘ comptes courants) et délibération et résolution 7 (approbation du transfert de siège social) du Conseil d’administration du 9 juillet 2007 ; les délibérations et résolutions du conseil d’administration du 5 octobre 2007 n° l (approbation des procès-verbaux des réunions du conseil des 9 et 17 juillet 2007), n° 2 (transfert du siège social), n° 3 ( procès-verbal de clôture de l’augmentation de capital sur délégation de l’Assemblée Générale Ordinaire et Extraordinaire de la société GLOW ENTERTAINMENT GROUP SA du 28 juin 2007), n° 4 (modification du capital social sur délégation de l’Assemblée Générale Ordinaire et Extraordinaire de la société GLOW ENTERTAINMENT GROUP S.A. du 28 juin 2007), et n° 5 (modification du tableau d’attribution des BSPCE par délégation de l’Assemblée Générale Ordinaire et Extraordinaire de GLOW ENTERTAINMENT GROUP SA du 28 juin 2007), délibération et résolution n°. ° 2 (autorisation data room au profit de Netgem) du Conseil d’Administration du 25 octobre 2007 délibération et résolution n°. 2 du Conseil d’administration du 22 novembre 2007 autorisant la poursuite des pourparlers en vue de la cession de l’activité DVD à Netleih, délibération et résolution n°. 2 (autorisation de céder les actifs DVD allemands à Netleih) du Conseil d’administration du 10 décembre 2007, délibération et résolution n°. de capital par exercice des BAS et BSPCE tranche 1) du Conseil d’Administration du février B, 200B, et de déclarer caduc l’ordre du jour de l’Assemblée Générale Ordinaire et Extraordinaire de la société GLOW ENTERTAINMENT GROUP SA prévue le 28 juin 2007, d’annuler les convocations à l’Assemblée Générale Ordinaire et Extraordinaire de la société GLOW ENTERTAINMENT GROUP SA. fixée au 28 juin 2007 et de supprimer l’Assemblée Générale Ordinaire et Extraordinaire du 28 juin 2007 de la société GLOW ENTERTAINMENT GROUP SA et l’augmentation de capital consécutive » ;

Si chaque administrateur doit être propriétaire d’un nombre d’actions de la société déterminé par les statuts, peu importe qu’il siège en son nom propre ou au nom d’autrui ; que si, au jour de sa nomination, un administrateur ne possède pas le nombre d’actions requis ou si, en cours de mandat, il cesse d’en être propriétaire, il est réputé démissionnaire d’office, s’il n’a pas régularisé sa situation dans les trois mois ; que considérant que les sociétés Omnes capital et Seventure n’avaient pas démissionné en ce qu’elles n’avaient pas à justifier de leur qualité d’actionnaire dès lors qu’elles ne siégeaient pas en leur propre nom au conseil d’administration de la société Glowria, la cour d’appel a violé l’article L 225-25 du code de commerce dans la rédaction applicable au cas d’espèce.

Il est reproché à la décision confirmative sur ce chef d’avoir rejeté la demande des exposants en nullité de l’ordre du jour et de la convocation de l’assemblée générale du 28 juin 2007 et leur demande en nullité de l’assemblée générale du 28 juin 2007 et du ayant en conséquence rejeté les demandes des exposants en annulation de la réduction et de l’augmentation de capital et des actes d’exécution de ces opérations, les demandes de restitution en nature ou en équivalent monétaire des actions Glowria à MM. [B] et [P] et la société Icadis exercés à ce titre ;

Pour les raisons précises que « le conseil d’administration réuni les 15 mai et 6 juin 2007 étant régulièrement composé, le vote de ses délibérations n’est entaché d’aucune irrégularité à ce titre. L’approbation de la convocation de l’assemblée générale fixée au 28 juin 2007, adoptée à la majorité, n’est donc elle-même affectée d’aucune nullité ; celui sur la nullité de l’assemblée générale du 28 juin 2007 ; qu’en raison de la régularité de sa convocation par un conseil d’administration régulièrement composé, l’assemblée générale n’est entachée d’aucune nullité de ce chef ; que MM. [P] et [B] et la société Icadis soulèvent également la nullité de l’assemblée générale du 28 juin 2007 en raison de la violation des articles R. 225-102 et R. 225-113 du code de commerce sanctionnée par une nullité impérative prévue par l’article L. 225-149-3 du même code, et la surdépréciation des titres de la filiale allemande en violation des articles L. 123-14 et L. 123-17 du Code de commerce ; que la société Netgem soutient que l’article R. 225-113 du code de commerce n’est pas frappé de nullité, que les requérants ne démontrent pas que le rapport du conseil d’administration ne satisferait pas aux exigences de ces dispositions et qu’en tant qu’administrateurs ils avaient toutes les informations utiles ; que les violations alléguées des articles L. 123-14 et L. 123-17 du Code de commerce ne sont pas susceptibles d’entraîner la nullité de l’assemblée générale ; qu’aux termes de l’article L. 225-149-3 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en l’espèce, la violation des dispositions des articles L. 225-129, L. 225-100 est sanctionnée par la nullité, 225-100- 2 du même code ; qu’aux termes des articles L. 225-100 et L. 225-100-2, dans leur rédaction applicable en l’espèce, le conseil d’administration présente à l’assemblée générale ordinaire son rapport, les comptes annuels et, le cas échéant, le s comptes consolidés accompagnés du rapport de gestion y afférent. En l’espèce, les appelants ne s préciser les insuffisances susceptibles de porter atteinte au rapport de gestion, qui contient les informations utiles relatives à l’exercice clos le 31 décembre 2006 ; qu’aux termes de l’article L. 225-129, l’assemblée générale extraordinaire est seule compétente pour décider, sur le rapport du conseil d’administration ou du directoire, une augmentation de capital immédiate ou à terme. Seules ces dispositions, qui ne renvoient à aucun décret d’application pour définir le contenu de ce rapport, sont sanctionnées par la nullité de l’assemblée générale ; que l’article R. 225-113, qui n’est pas le résultat d’un décret pris en application de l’article L. 225-129 et qui définit le contenu du rapport, n’est sanctionné par aucune nullité de l’assemblée générale ; qu’étant constant qu’un rapport du conseil d’administration sur l’augmentation de capital a été présenté à l’assemblée générale extraordinaire, aucune nullité de ce chef n’est constatée ; que l’assemblée générale du 28 juin 2007 n’est donc entachée d’aucune nullité ; qu’il résulte de ce qui précède que les demandes d’annulation de la réduction et de l’augmentation de capital et les actes d’exécution de ces opérations, les demandes de restitution en nature ou en contre-valeur monétaire des titres Glowria à MM. [B] et [P] et la société Icadis doivent être écartées sur ce fondement » (arrêt attaqué, p. 20) ;

Aux motifs retenus que « le tribunal déclarera que le conseil d’administration est régulièrement composé et refusera d’annuler à ce titre les délibérations et décisions prises par le conseil d’administration de GLOWRIA en date du 15 mai 2007, à savoir les décisions du conseil d’administration administrateurs du 22 mai 2007, comportant la résolution n° approuvant la deuxième convention de compte courant ; et considérer comme irréguliers le procès-verbal signé par un seul administrateur valable, la délibération et la résolution 4 du Conseil d’administration du 6 juin 2007 convoquant ainsi l’Assemblée Générale Ordinaire et Assemblée Générale Extraordinaire de la société GLOW ENTERTAINMENT GROUP SA du 28 juin 2007, délibération et résolution 5 du Conseil d’Administration du 6 juin 2007 portant approbation des conditions de rémunération de [A] [L] et interOnline SA, délibération et résolution 6 (autorisation de clôture des comptes courants d’actionnaires) et délibération et résolution 7 (approbation du transfert de siège social) du Conseil d’administration du 9 juillet 2007 ; les délibérations et résolutions du conseil d’administration du 5 octobre 2007 n° l (approbation des procès-verbaux des réunions du conseil des 9 et 17 juillet 2007), n° 2 (transfert du siège social), n° 3 ( procès-verbal de clôture de l’augmentation de capital sur délégation de l’Assemblée Générale Ordinaire et Extraordinaire de la société GLOW ENTERTAINMENT GROUP SA du 28 juin 2007), n° 4 (modification du capital social sur délégation de l’Assemblée Générale Ordinaire et Extraordinaire de la société GLOW ENTERTAINMENT GROUP S.A. du 28 juin 2007), et n° 5 (modification du tableau d’attribution des BSPCE par délégation de l’Assemblée Générale Ordinaire et Extraordinaire de GLOW ENTERTAINMENT GROUP SA du 28 juin 2007), délibération et résolution n°. ° 2 (autorisation de data room au profit de Netgem) du Conseil d’administration du 25 octobre 2007 la délibération et résolution n° 2 du Conseil d’administration du 22 novembre 2007 autorisant la poursuite des pourparlers en vue de la cession t l’affaire DVD à Netleih, délibération et résolution no. 2 (autorisation de céder les actifs DVD allemands à Netleih) du Conseil d’administration de décembre 2007, délibération et résolution n°. l (validation des procès-verbaux des conseils d’administration du 25 octobre 2007 et du 29 novembre 2007) et délibération et résolution n°. ) du Conseil d’Administration du B février 200B, et de déclarer nul l’ordre du jour de l’Assemblée Générale Ordinaire et Extraordinaire de la société GLOW ENTERTAINMENT GROUP SA fixé au 28 juin 2007, d’annuler les convocations à l’Assemblée Ordinaire et Extraordinaire Assemblée Générale de GLOW ENTERTAINMENT GROUP SA. fixée au 28 juin 2007 et de supprimer l’Assemblée Générale Ordinaire et Extraordinaire du 28 juin 2007 de la société GLOW ENTERTAINMENT GROUP SA et l’augmentation de capital consécutive ».

1) Alors que la cassation pour intervenir au titre du premier moyen devra entraîner, par application de l’article 624 du code de procédure civile, la censure du jugement en tant qu’il a débouté les exposants de leur demande en nullité de l’ordre du jour et de l’avis de l’assemblée générale du 28 juin 2007, leur demande de nullité de l’assemblée générale du 28 juin 2007 et leurs demandes d’annulation de la réduction et de l’augmentation de capital et des actes d’exécution de ces opérations, les demandes de restitution en nature ou en espèces l’équivalent des actions Glowria à MM. [B] et [P] et la société Icadis exercés à ce titre ;

2) Tant qu’une délibération de l’assemblée générale décidant une augmentation de capital est nulle, lorsqu’elle a statué sur un rapport du conseil d’administration non conforme aux prescriptions de l’article R. 225-13 du code des affaires ; qu’en statuant en sens contraire, la cour d’appel a violé les articles L. 225-149-3, L. 225-129 et R. 225-13 du code de commerce ;

Il est reproché au jugement confirmatif de ce chef d’avoir rejeté les demandes des exposants en nullité des délibérations, résolutions et décisions prises par le conseil d’administration depuis le 15 août 2007, assemblée générale du 28 juin 2007, de l’augmentation de capital non clôturée et de tous actes sociaux et décisions postérieures, de tous actes de préparation et d’exécution de cette opération ;

Aux motifs retenus que « le tribunal déclarera que le conseil d’administration est régulièrement composé et refusera d’annuler à ce titre les délibérations et décisions prises par le conseil d’administration de GLOWRIA en date du 15 mai 2007, à savoir les décisions du conseil d’administration administrateurs du 22 mai 2007, comportant la résolution n° approuvant la deuxième convention de compte courant ; et considérer comme irréguliers le procès-verbal signé par un seul administrateur valable, la délibération et la résolution 4 du Conseil d’administration du 6 juin 2007 convoquant ainsi l’Assemblée Générale Ordinaire et Assemblée Générale Extraordinaire de la société GLOW ENTERTAINMENT GROUP SA du 28 juin 2007, délibération et résolution 5 du Conseil d’Administration du 6 juin 2007 portant approbation des conditions de rémunération de [A] [L] et interOnline SA, délibération et résolution 6 (autorisation de clôture des comptes courants d’actionnaires) et délibération et résolution 7 (approbation du transfert de siège social) du Conseil d’administration du 9 juillet 2007 ; les délibérations et résolutions du conseil d’administration du 5 octobre 2007 n° l (approbation des procès-verbaux des réunions du conseil des 9 et 17 juillet 2007), n° 2 (transfert du siège social), n° 3 ( procès-verbal de clôture de l’augmentation de capital sur délégation de l’Assemblée Générale Ordinaire et Extraordinaire de la société GLOW ENTERTAINMENT GROUP SA du 28 juin 2007), n° 4 (modification du capital social sur délégation de l’Assemblée Générale Ordinaire et Extraordinaire de la société GLOW ENTERTAINMENT GROUP S.A. du 28 juin 2007), et n° 5 (modification du tableau d’attribution des BSPCE par délégation de l’Assemblée Générale Ordinaire et Extraordinaire de GLOW ENTERTAINMENT GROUP SA du 28 juin 2007), délibération et résolution n°. ° 2 (autorisation de data room au profit de Netgem) du Conseil d’administration du 25 octobre 2007 la délibération et résolution n®2 du Conseil d’administration C du 22 novembre 2007 autorisant la poursuite des discussions en vue de vente l’activité DVD à Netleih, délibération et résolution no. 2 (autorisation de céder les actifs DVD allemands à Netleih) du Conseil d’administration de décembre 2007, délibération et résolution n°. l (validation des procès-verbaux des conseils d’administration du 25 octobre 2007 et du 29 novembre 2007) et délibération et résolution n°. ) du Conseil d’Administration du B février 200B, et de déclarer nul l’ordre du jour de l’Assemblée Générale Ordinaire et Extraordinaire de la société GLOW ENTERTAINMENT GROUP SA fixé au 28 juin 2007, d’annuler les convocations à l’Assemblée Ordinaire et Extraordinaire Assemblée Générale de GLOW ENTERTAINMENT GROUP SA. fixée au 28 juin 2007 et de supprimer l’Assemblée Générale Ordinaire et Extraordinaire du 28 juin 2007 de la société GLOW ENTERTAINMENT GROUP SA et l’augmentation de capital consécutive ».

1) Alors que la cassation pour intervenir au titre du premier chef devra entraîner, par application de l’article 624 du code de procédure civile, la censure du jugement en tant qu’il a débouté les exposants de leurs demandes en nullité des délibérations, résolutions et les décisions prises par le conseil d’administration depuis le 15 août 2007, l’assemblée générale du 28 juin 2007, l’augmentation de capital non clôturée et tous actes et décisions sociaux postérieurs, tous actes préparatoires et la réalisation de cette opération ;

2) Considérant que la démission d’office du Président du Conseil d’administration, qui convoque le Conseil d’administration, organise et dirige ses travaux, et dispose d’une voix prépondérante en cas de partage des voix, affecte nécessairement la validité des décisions prises en vertu sa présidence ; que considérant que la démission de M. [A] [L] à compter du 15 août 2007 n’a eu aucune incidence sur l’adoption des délibérations dont l’annulation est demandée, puisque seul M. [L] devant être déclaré démissionnaire d’office , le quorum du Conseil d’administration étant atteint et les décisions prises adoptées à la majorité requise, la Cour d’appel a violé les articles L. 225-37 et L. 225-51 du code de commerce ;

Il est reproché à l’arrêt confirmatif de ce chef d’avoir déclaré prescrites et irrecevables les demandes formulées par les exposants en résiliation de la convention Interonline, des conventions d’apports en compte courant d’associés et d’incorporation au capital des avances en compte courant ;

Aux motifs précis que « si les appelants demandent, dans le corps de leurs conclusions aux pages 25 et suivantes, la cassation du jugement sur ce point et qu’il soit fait droit à leurs demandes, aucune demande de cassation du jugement en ce qu’il dit prescrites et irrecevables ces trois demandes en annulation ne figure pas dans le dispositif de leurs conclusions ; qu’en vertu de l’article 954 du code de procédure civile, le tribunal ne statue que sur les prétentions énoncées dans le dispositif des conclusions de la parties ; qu’aucune des autres parties ne demande l’annulation du jugement sur ces points ; que les actionnaires majoritaires demandent au contraire confirmation du jugement en ce qu’il a dit ces demandes d’annulation prescrites et irrecevables ; qu’il n’y a donc pas lieu de statuer sur la recevabilité de ces demandes d’annulation et le jugement sera confirmé sur ce point ».

Aux motifs retenus que « les demandes concernant la validité des conventions d’apport en compte courant et la résiliation de la convention signée avec Interonline, formulées par M. [B], M. [P] et Icadis, figurent dans la procédure dans leurs conclusions déposée à l’audience du 15 mai 2014 ; qu’une action en justice n’interrompt la prescription que pour les éléments qui y sont expressément désignés et non pour les éléments nouveaux présentés dans des demandes ultérieures ; que deux conventions en compte courant d’associés ont été signées entre GLOWRIA et les fonds d’investissement, Seventure, CAPE, Moussetrap et Moussescale, l’un le 15 février 2007 et l’autre le 15 mai 2007, que les demandeurs soutiennent que la prescription triennale de l’article L. 225-42 du code de commerce ne s’applique pas en l’espèce parce que leur action est fondée sur la violation des lois et principes régissant la nullité des contrats dont la prescription est décennale ou trentenaire ; que le même demandeur La ffs affirme dans le dispositif demander la nullité de ces conventions « en application des dispositions des articles L. 225-38 et suivants. du Code de commerce », que ces articles sont ceux qui régissent les conventions réglementées ; que le tribunal dira que leur action est fondée sur le non-respect des dispositions applicables aux conventions réglementées et que la prescription triennale est applicable ; que ces demandes ont été formées pour la première fois 7 ans après la signature des actes litigieux et que la cession du 8 novembre 2007 n’a pas interrompu la prescription ; que le tribunal déclarera la demande en annulation de ces conventions formée par MM. [B], [P] et Icadis forclose et irrecevable ; que l’accord conclu par GLOWRIA avec Interonline pour fixer les modalités de rémunération de Monsieur [A] [L], intitulé « contrat de service validé par le conseil d’administration de Glow » a été signé le 23 mai 2007, sous réserve d’approbation par le Conseil d’administration; e que le conseil d’administration du 6 juin 2007 a bien validé cette convention, ainsi qu’il ressort du procès-verbal du conseil approuvé par les requérants ; que la demande d’annulation de cette convention figure dans les conclusions des requérantes déposées à l’audience du 15 mai 2014 ; que le tribunal déclarera la demande en annulation de la présente convention Interonline formée par MM. [B], [P] et Icadis forclose et irrecevable ; qu’il en est de même en ce qui concerne l’incorporation des avances en compte courant au capital ; que le tribunal dira également que cette demande d’annulation de l’incorporation d’avances en compte courant en capital, formée tardivement par MM. [B], [P] et Icadis est forclose et irrecevable » ;

1) Tandis que le tribunal ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens à l’appui de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion ; qu’en l’espèce, les exposants ont demandé, dans le dispositif de leurs conclusions, la cassation du jugement pour avoir rejeté leur recours en annulation de toutes les opérations ultérieures (p. 148), que leur recours soit déclaré irrecevable (p. 149) et ils ont invoqué, dans la discussion, de nombreux moyens tendant à écarter la prescription de leur recours en annulation de la convention Interonline, des conventions d’apports en compte courant d’associés et de l’incorporation au capital des avances en comptes courants acceptés par le tribunal (p. 25 s.); qu’en déclarant qu’elle n’était pas saisie d’une demande tendant à l’annulation du jugement dans la mesure où elle avait retenu la prescription d’une telle action, la cour d’appel a violé l’article 954 du code de procédure civile ;

2) Considérant qu’une assignation en justice, même en référé, un commandement ou une saisie, signifiés à la personne que l’on veut empêcher de prescrire, interrompent la prescription ainsi que les délais pour agir ; qu’en l’espèce, par acte introductif d’instance du 8 novembre 2007, les exposants ont demandé de « déclarer nulles et non avenues toutes les délibérations et décisions prises par le Conseil d’Administration depuis le 15 mai 2007 », ce qui comportait nécessairement l’approbation de les conventions réglementées telles que la convention InterOnline et la convention d’apport en compte courant du 22 mai 2007 ; qu’en constatant, par des motifs éventuellement retenus, qu’une telle citation en justice n’avait pas interrompu la prescription, la cour d’appel a violé l’article 2244 du code civil dans sa rédaction applicable à la cause ;

3) Alors en tout état de cause que l’interruption de la prescription s’étend d’une action à l’autre même si chacune d’elles procède de causes distinctes, lorsqu’elles tendent l’une et l’autre à un seul et même but, de sorte que la seconde est virtuellement incluse dans la première; qu’en l’espèce, la demande d’annulation pour fraude des conventions d’apport en compte courant ayant permis de structurer et de réaliser l’assemblée de réduction et d’augmentation de capital, avait pour objet de confirmer la demande d’annulation de la délibération de l’assemblée générale avoir décidé du coup d’accordéon; qu’en considérant, pour les motifs qui peuvent être retenus, qu’une action en justice n’interrompt la prescription que pour les éléments qui y sont expressément désignés et non pour les éléments nouveaux présentés dans des requêtes ultérieures, la cour d’appel a violé l’article 2244 du le Code civil dans le libellé applicable au cas.

Il est reproché à la décision confirmative de ce chef d’avoir rejeté les demandes des exposants en annulation de la réduction et de l’augmentation de capital par coup d’accordéon, de tous actes préparatoires et d’exécution et de toutes opérations ultérieures, pour fraude ou pour violation des règles de transparence et de et une information loyale des actionnaires ;

Au motif précis que « sur la licéité du coup d’accordéon ; que la société Glowria a enregistré des pertes depuis le début de son activité commerciale (3,3 millions d’euros en 2004, 2,5 millions d’euros en 2005 et 3,9 millions d’euros en 2006) résultant d’une stratégie assumée de forte croissance au détriment de la rentabilité puis, courant 2006 , d’ajouter une activité de vidéo à la demande à l’activité initiale de location de DVD (selon les conditions du mandataire ad hoc) ; qu’au 31 décembre 2006, les dettes fournisseurs dépassaient 400 000 euros ; que le mandataire ad hoc, nommé le 19 février 2007, mentionnait dans son rapport du 27 avril 2007 un besoin de trésorerie prévisionnel de 892 000 euros à fin mai, alors même que les fonds propres avaient apporté en février et 2 mars 1 € millions d’avances en compte courant ; que lors du conseil d’administration du 15 mai 2007, il a rappelé que la société réalisait des pertes mensuelles de l’ordre de 480 000 euros ; que les commissaires aux comptes ont initié une procédure d’alerte le 6 avril 2007, compte tenu du niveau des pertes de l’exercice 2006 et des prévisions de trésorerie négatives ; que la situation financière grevée de la société Glowria est ainsi caractérisée et avérée des pertes, sans importance de savoir si ces difficultés étaient prévisibles ou non début 2007 et d’en établir les causes ; que le tribunal relève en outre que les appelants ne sauraient imputer ces difficultés aux orientations que les fonds auraient imposées à la société Glowria vers le développement de la VOD alors que M. [P] a affirmé, lors du conseil d’administration du 15 mai 2007, qu’il qu’il n’y avait pas de divergences stratégiques de sa part avec les membres du Conseil, qu’il avait proposé dès 2003 au Conseil d’orienter la société dans le développement de l’activité VOD dès que le marché serait favorable, que c’est en grande partie sur ce stratégie que les fonds avaient réalisé leur investissement en mars 2006 et que c’était dans ce sens qu’il avait dirigé l’entreprise pendant un an ; que de prendre en Compte tenu des pertes 2006, les capitaux propres de la société Glowria étaient négatifs au 31 décembre 2006 à 260 018 euros et, par conséquent, moins de la moitié de son capital social fixé à la somme de 264 335,47 euros. MM. [P] et [B] et la société Icadis soutiennent que les capitaux propres de la société Glowria sont devenus négatifs à la suite d’une manipulation comptable résultant d’une dépréciation excessive de la valeur des actifs allemands dans les comptes de la société Glowria ; qu’or, aux termes du procès-verbal du conseil d’administration du 28 mai 2007, auquel MM. [P] et [B] ont participé, les commissaires aux comptes ont proposé de discuter de la valorisation réelle des actifs allemands, estimant que l’écart d’acquisition était supérieur à 5,1 millions d’euros dans les comptes courants, le conseil a décidé de calculer, ensemble et avec les commissaires aux comptes, » le juste niveau d’amortissement » fixé à 2,795 millions d’euros et le conseil a alors arrêté les comptes à l’unanimité, donc avec l’accord de MM. [P] et [B], ce dernier ayant une bonne connaissance des filiales allemandes ayant été leur gérant et M. [P] le président de la holding allemande ; que cette dépréciation fait notamment suite à une offre sans engagement de la société Lovefilm de rachat des activités VOD en France et DVD en Allemagne, en date du 1er mai 2007, à un prix global compris entre 0,4 million d’euros et 1,5 million d’euros, alors que, selon les écrits des appelants, la dépréciation initiale des titres de la filiale allemande a fixé la valeur de la seule filiale allemande à 3,4 millions d’euros ; que cette lettre d’intention montre la faible valeur marchande des actifs allemands, qui se confirmera ultérieurement par leur vente au prix de 0,3 million d’euros s ; que cette dépréciation s’appuyait également sur la situation grevée du groupe allemand, dont les comptes consolidés au 31 décembre 2006 font apparaître un résultat opérationnel de 1,6 million d’euros (contre 2,4 M€ au 31 décembre 2005), des pertes de 2 millions d’euros (contre 500 000 euros au 31 décembre 2005) et des capitaux propres négatifs à hauteur de 1,3 million d’euros, alors qu’au 31 décembre 2005 ils étaient positifs à hauteur de 100 000 euros ; qu’enfin, les comptes de la société Glowria pour l’exercice 2006, y compris les amortissements arrêtés par le conseil d’administration, ont été arrêtés lors de l’assemblée générale du 28 juin 2007 à l’unanimité des actionnaires présents et représentés, y compris les appelants ; que la provision pour dépréciation des titres de la filiale allemande était donc justifiée au moment où elle a été arrêtée et acceptée sans réserve par MM. [P] et [B] au conseil d’administration du 28 mai 2007 et à l’assemblée générale du 28 juin 2007 ; que conformément à l’article L. 225-248 du Code de commerce, compte tenu du niveau de ses fonds propres, la société Glowria était tenue de réduire son capital, puis de procéder à une opération de recapitalisation, à défaut de prononcer sa dissolution ; que la réduction du capital de la société Glowria à zéro relevait de l’obligation des actionnaires de contribuer aux pertes sociales dans la limite de leurs apports ; que l’augmentation de capital par émission d’actions nouvelles n’a pas été précipitée. La situation grevée de la société Glowria imposait aux actionnaires de ne pas attendre l’expiration du délai légal de deux ans pour procéder à sa recapitalisation ; qu’en outre, MM. [P] et [B], en leur qualité d’administrateurs, avaient connaissance dès le début de l’année 2007 des perspectives d’augmentation de capital ; qu’en effet la convention d’apport en compte courant du 15 février 2007, approuvée par le conseil d’administration, prévoyait la possibilité de remboursement par compensation de ces avances avec le montant de toute souscription à une augmentation de capital et mentionnait en page 3 un apport » qui pourra être remboursée par compensation dans le cadre d’une augmentation de capital à intervenir » (souligné par le tribunal) ; que lors du conseil d’administration du 15 mai 2007, la société Seventure a rappelé l’annonce avances ainsi consenties et que leur remboursement se ferait « prochainement par conversion de la dette en capital » qui interviendrait « a priori sous la forme d’une réduction de capital à zéro sous la condition suspensive d’une augmentation de capital immédiate » ; que la convocation de l’assemblée générale extraordinaire a été décidée par le conseil d’administration du 6 juin 2007, où étaient présents MM. [P] et [B], conseils qui ont précisé que l’augmentation de capital serait réalisée avec maintien du droit préférentiel de souscription et serait assortie de bons de souscription d’actions valables jusqu’au 31 décembre 2007 ; que la période de souscription a été fixée du 2 au 13 juillet 2007 ; que MM. [P] et [B] et la société Icadis ont ainsi été pleinement informés de l’augmentation de capital à venir et en mesure d’envisager d’y participer ; que l’augmentation de capital par émission d’actions nouvelles s’est également accompagnée d’un droit préférentiel de souscription reconnu à tous les propriétaires d’actions anciennes et d’une attribution gratuite de bons de souscription d’actions proportionnellement au nombre d’actions anciennes détenues exerçables jusqu’au 31 décembre 2007, ce qui exclut les volonté alléguée par les appelants d’évincer des actionnaires contre leur gré; qu’il se déduit de ce qui précède que l’opération coup d’accordéon, ordonnée par les pertes de la société Glowria et l’objectif de maintenir son exploitation, était conforme à l’intérêt social en c e qu’elle répondait au besoin de recapitalisation et s’inscrivait dans le cadre d’un processus de financement des besoins de trésorerie des actionnaires majoritaires au moyen d’apports en compte courant, réalisés avant et après l’augmentation de capital pour un montant total de 6,1 millions d’euros en 2007, excluant ainsi tout caractère factice du refinancement de Glowria ; que ni l’existence d’autres alternatives de recapitalisation et de refinancement, à supposer qu’elles aient pu recueillir l’accord des actionnaires, ni le fait que les fonds propres aient souscrit à l’augmentation de capital par compensation avec les avances en cours que les décomptes qu’ils avaient accordés antérieurement ne sont pas de nature à remettre en cause la légalité du coup d’accordéon ; celui sur la dissimulation des pourparlers avec la société Netgem avant l’assemblée générale contestée ; qu’à l’appui de leurs allégations concernant l’existence de pourparlers sur la prise de contrôle de Glowria par Netgem, MM. [P] et [B] et la société Icadis invoquent la tenue d’une réunion le 11 avril 2007 entre M. [H], représentant de la société Omnes capital, le président de la société Netgem et M. [P] au cours du laquelle la société Netgem aurait effectivement manifesté son intérêt pour l’acquisition de la société Glowria. Ils ne produisent aucun document à l’appui de leurs déclarations quant au contenu de cette réunion ; que les appelants produisent un courrier électronique du 19 avril 2007 adressé par les représentants de la société Netgem à M. [L] ; que ce message intitulé « prise de contact » évoque la réflexion des deux entités sur « la pertinence d’un projet de rapprochement opérationnel voire stratégique » et tend à fixer l’organisation, le calendrier et le contenu des travaux à mener ; que le point 3 traite de la pertinence financière et de la structuration du projet ; que ce point ne porte pas sur une perspective d’acquisition de Glowria mais sur le cadre financier à définir pour soutenir une fusion opérationnelle ; que les termes de cet échange correspondent à la présentation faite par M. [L], en date du 20 avril 2007, où il est précisé que « d’ici fin 2007 des contacts seront pris avec les principaux concurrents et partenaires industriels potentiels, dont Netgem, étudier les fusions et les synergies » ; que les contacts entre les sociétés Glowria et Netgem ont abouti à la conclusion unique d’un accord d’apport mutuel d’entreprise le 24 mai 2007, ce qui correspond aux travaux annoncés par le courrier électronique du 19 avril 2007 ; que devant les services de police, M. [H] a indiqué avoir eu des contacts avec la société Netgem courant mars 2007 en vue d’un partenariat et pas en vue d’un transfert ; que M. [F], président de la société Netgem a confirmé ces propos, indiqué que les discussions d’avril 2007 ne portaient que sur un partenariat et précisé avoir changé de position et envisagé le rachat de la société Glowria après avoir eu connaissance, au départ de l’été 2007, de la signature par la société Glowria d’un contrat avec la société Carrefour présenté comme « mirifique » ; que la société Drake Star France a indiqué, dans un courrier du 17 novembre 2008 en réponse à l’assignation de MM. [P] et [B] et la société Icadis à son encontre, que dans le cadre de sa mission elle avait approché la société Netgem en décembre 2006 pour s’assurer de son intérêt à investir dans la société Glowria et que la société Netgem n’avait manifesté aucun intérêt autre que commercial, la présentation du 20 avril 2007 mentionne certes que la société Netgem avait déjà manifesté son intérêt pour la société Glowria, tablant sur une revente séparée de la division DVD à un anglo-saxon en 2008. La manifestation d’intérêt ne ne signifie pas pour autant que des pourparlers en vue de cette acquisition aient alors été entamés ; que cette présentation ne remet pas en cause le fait que la société Netgem était tenue alors de ne souhaiter qu’un partenariat commercial conclu en mai 2007 ; que ni la communication de la société Netgem du 6 juin 2007 ni celle de la société BD forces, conseil de la société Netgem dans l’acquisition des actions Glowria, sur son site internet ne démontrent l’existence de pourparlers sur l’achat des actions Glowria avant été 2007; qu’il se déduit de l’ensemble de ces éléments qu’aucune dissimulation quant à l’intérêt de la société Netgem en vue du rachat des titres de la société Glowria avant l’assemblée générale du 28 juin 2007 n’est démontrée ; que sur le manque d’information et de transparence ; qu’il a été préalablement jugé, le conseil d’administration qui a convoqué le litige l’assemblée générale n’a pas été irrégulièrement composée et aucune nullité n’affecte ladite assemblée générale, qu’il s’agisse du rapport de gestion ou du rapport du conseil d’administration sur l’augmentation de capital. Les appelants invoquent toutefois un manque d’information et de transparence résultant d’une insuffisance de ces rapports quant à l’amortissement des filiales allemandes, d’une part, et au motif de l’augmentation de capital, d’autre part, ces carences participant dans la fraude alléguée ; qu’or, comme on l’a noté, MM. [P] et [B] ont participé au conseil d’administration qui a fixé la provision pour dépréciation des actifs allemands et a approuvé les comptes 2006 lors de ce conseil. Par ailleurs, le rapport de gestion présenté à l’assemblée générale est suffisamment précis sur l’évolution, les difficultés et les perspectives relatives à l’exercice 2006 auquel il se rapporte et sur la provision pour dépréciation du groupe allemand puisqu’il en précise le montant et la méthode. Quant au motif de l’augmentation de capital et du mouvement d’accordéon, le rapport du conseil d’administration l’énumère précisément en ce que l’opération a été contrôlée, en l’absence de dissolution de la société, par le niveau des fonds propres négatifs et la nécessité d’apurer les pertes accumulées, condition posée par les actionnaires financiers pour accepter le refinancement de l’entreprise. Le procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire du 28 juin 2007 montre que les échanges entre actionnaires et administrateurs ont été nourris à ce sujet et que chacun était parfaitement conscient des enjeux et des conséquences d’une telle opération de recapitalisation ; qu’enfin, les pourparlers avec la société Netgem en vue du rachat des titres de la société Glowria ayant eu lieu après l’assemblée générale ne pouvaient y être mentionnés ; que MM. [P] et [B] et la société Icadis ne parviennent donc pas à établir des carences dans l’information donnée aux dirigeants et actionnaires susceptibles de caractériser une fraude ; comme o n l’apurement des comptes courants et la réalisation de l’augmentation de capital ; que le commissaire aux comptes de la société Glowria a constaté, le 18 juillet 2007, le caractère liquide et exigible des créances détenues par les fonds sur la société ; que le caractère irrécouvrable d’une créance, à le supposer établi, ne remet pas en cause son caractère certain, liquide et exigible de sorte que les appelants ne peuvent valablement soutenir que les avances en comptes courants n’ont pu être compensées ; que les conventions d’avances stipulaient expressément que les prêteurs pouvaient demander leur remboursement par compensation de ces avances avec le montant de toute souscription à une augmentation de capital ; que dans ces conditions, la souscription à l’augmentation de capital par compensation d’avances en comptes courants ne révèle aucun élément susceptible de caractériser une fraude ; qu’ainsi qu’il en a été jugé précédemment, les délibérations du conseil d’administration réuni le 5 octobre 2007 ne sont entachées d’aucune irrégularité tenant à l’absence de quorum ou à l’absence de majorité des voix en faveur de leur adoption ; qu’en outre, aux termes de l’article R. 225-135 du Code de commerce, une augmentation de capital par émission d’actions à souscrire en numéraire est réalisée à la date du certificat du dépositaire ; qu’aucune disposition ne prévoit que la réalisation définitive d’une augmentation de capital doit être constatée par délibération du conseil d’administration ; que la régularité des opérations d’augmentation de capital et la clôture de ces opérations ne sont donc pas susceptibles d’être affectées, comme le soutiennent les requérantes, par la réunion du conseil d’administration avant la délivrance par la banque HSBC de l’attestation de dépôt des fonds sur 9 octobre 2007. En outre, les appelants ne contestant pas la réalité des fonds ainsi déposés, qu’ils ont participé aux conseils d’administration des 17 juillet et 5 octobre 2007 qui ont débattu des opérations d’augmentation de capital sans s’opposer aux conclusions de la conseil d’administration concernant le sous des écritures effectuées, telles qu’elles ressortent des procès-verbaux, et que l’attestation de dépôt de la banque correspond à ces constatations, aucun élément susceptible de caractériser la fraude n’est établi ; qu’en définitive, les appelants ne démontrent pas l’existence d’un abus de majorité ou d’un dol de sorte que la demande d’annulation de l’assemblée générale du 28 juin 2007 sur ce fondement doit être rejetée ainsi que, par voie de conséquence, les demandes de réhabilitation du capital, des restitutions et dommages-intérêts faits à ce titre ; que le jugement sera donc confirmé » ;

Aux motifs retenus que « les demandeurs soutiennent, pour demander l’annulation de l’assemblée générale du 28 juin 2007, qu’il y aurait eu dol et abus de majorité de la part des actionnaires majoritaires ; que l’article L. 225-248 prévoit qu’une société dont les capitaux propres sont inférieurs à la moitié du capital social doit réduire son capital à hauteur des pertes et reconstituer ses capitaux propres ; que la société dispose de deux exercices à compter de la constatation de ces pertes pour ce faire ; que le conseil d’administration de GLOWRIA du 28 mai 2007 a arrêté les comptes à l’unanimité, que ces comptes faisaient apparaître des capitaux propres négatifs de 1 852 000 euros, inférieurs à la moitié du capital social ; que MM. [B] et [P] reprochent aux actionnaires majoritaires un changement de méthode comptable dans les comptes 2006 concernant la dépréciation des participations allemandes qui, selon eux, est la seule cause de ce résultat ; que lors de sa réunion du 26 mai 2007, le conseil d’administration a décidé de porter l’amortissement envisagé sur les filiales allemandes de 400 000 euros à 2,795 millions d’euros, estimant que l’écart d’acquisition sur cet actif était de 5,1 millions d’euros ; que les demandeurs considèrent que cette décision était injustifiée, que les perspectives des sociétés allemandes étaient encourageantes, que la méthode appliquée représente un changement de méthode comptable qui n’a pas été expliqué ni justifié, et que cette dépréciation est incapable de donner une image fidèle afficher les comptes sociaux ; que le rapport de ce conseil explique que ce sont les commissaires aux comptes de GLOWRIA qui, lors de la réunion, ont demandé un débat sur la valorisation réelle de cet actif, que l’écart très important entre le budget de mai 2006 et la situation réelle, que « le Conseil a décidé de suivre ce raisonnement et calcule ensemble, avec les commissaires aux comptes, le veau bon ni handicap qui sera de 2,795 millions d’euros. Le conseil approuve les comptes à l’unanimité » ; que ce procès-verbal est signé par MM. [B] et [P] et a été approuvé à l’unanimité d par les administrateurs lors du conseil d’administration du 6 juin 2007 ; que les commissaires aux comptes n’ont jamais été mis en cause quant à l’arrêté de ces comptes et ne sont pas en cause ; que ces comptes ont été approuvés à l’unanimité des actionnaires présents ou représentés, dont MM. [B] et [P], par l’assemblée générale du 28 juin 2007 ; que les rapports du mandataire ad hoc, maître [V], commis d’office en l’espèce, et notamment celui du 31 mai 2007, mentionnaient la nécessité de refinancer la société par « de nouveaux apports du fonds sous forme de capital augmentation devant avoir lieu cet été après la réduction à zéro du capital social ; que le tribunal dira que les comptes intégrant les amortissements des filiales allemandes ont été régulièrement approuvés et que les demandeurs ne sont pas en droit de les remettre en cause ; que la les demandeurs soutiennent que cette opération serait frauduleuse au motif qu’elle ne permettait pas réellement de recapitaliser la société, l’apport d’argent frais à l’occasion de l’augmentation de capital étant dérisoire et cette opération n’ayant aucune utilité au regard de la les perspectives d’avenir de la société ; qu’il n’appartient pas au juge d’apprécier l’opportunité économique de l’opération de coup d’accordéon litigieux par rapport à d’autres solutions de recapitalisation, mais uniquement pour contrôler le caractère éventuellement abusif ; que les pertes de GLOWRIA ayant été constatées, les capitaux propres de la société étant devenus négatifs, l’assemblée générale extraordinaire ayant prononcé la dissolution de la société, la réduction du capital à zéro sous la condition suspensive d’une augmentation de capital ayant été décidée d’office le maintien du droit préférentiel de souscription à tous les actionnaires, et l’augmentation de capital ayant finalement apporté plus de 4 millions d’euros de numéraire à la société entre mai et décembre 2007, il est établi que cette réduction de capital qui constituait l’une des options disponibles aux dirigeants de recapitaliser la société en perte, ne constitue pas une atteinte aux droits de propriété des actionnaires et est licite ; que les demandeurs soutiennent que l’opération de coup d’accordéon a été faite dans le but d’exclure la minorité et constitue un abus de majorité ; qu’ils constatent la précipitation avec laquelle l’augmentation de capital a été réalisée et estiment qu’ils n’ont pas reçu les informations dont ils avaient besoin pour se prononcer en connaissance de cause sur les motifs, l’importance et l’utilité de cette opération et exercer leurs droits. Ils reprochent à M. [A] [L] d’avoir sciemment omis de fournir à chaque administrateur la version fidèle de l’analyse d’avril 2007, un plan financier, un plan de développement, le budget 2008 existant au 31 mai 2007 et le plan d’affaires détaillé de 2006-2009 ; qu’ainsi le conseil d’administration de GLOWRIA se réunit le 6 juin 2007, connaît 8 jours après le conseil qui a arrêté les comptes et décide de la convocation d’une assemblée générale mixte en vue de procéder à l’approbation des comptes, à la reconstitution de l’actionnariat ‘ capital par réduction de capital à zéro suivie d’une nouvelle augmentation de capital par émission d’actions avec maintien du droit préférentiel de souscription ; que le 13 juin, cette assemblée est convoquée pour le 28 juin 2007, qu’elle approuve l’augmentation de capital et déclare la souscription ouverte le 29 juin pour une durée de 15 jours ; que si ces délais peuvent être considérés comme plus courts, l’article L. 225-48 donnant la possibilité à une société dont le capital social est inférieur à la moitié du capital social de procéder à une recapitalisation dans un délai de deux ans, il est constant que la décision de procéder à une opération de recapitalisation sans attendre l’expiration de la totalité du délai autorisé par la loi ne saurait en aucun cas être qualifié d’abusif ; que lors du conseil d’administration du 6 juin 2007, M. [B] s’est élevé contre le manque d’information des administrateurs sur la nouvelle stratégie de développement, a réclamé un détail dirigé le budget et, considérant qu’il n’avait aucune visibilité sur les perspectives de la société, a déclaré pouvoir se prononcer sur l’augmentation de capital proposée, MM. [B] et [P] s’abstiennent ; que l’article R. 225-13 du Code de commerce prévoit que le Conseil d’administration doit faire rapport à l’assemblée appelée à décider une augmentation de capital de « toutes indications sur les motifs de l’augmentation de capital projetée ainsi que sur la marche des affaires sociales », que les demandeurs soutiennent que le rapport du conseil à l’assemblée n’a pas donné de failles à ces indications et qu’ainsi les décisions prises en violation de cette disposition sont de nullité impérative ; que l’absence de communication du rapport prévu à l’article R 225-13 n’est pas frappée de nullité ; que le conseil d’administration de GLOWRIA a fait rapport à l’assemblée générale du 28 juin 2007 en donnant les motifs de l’augmentation de capital, des informations sur l’importance et l’utilité de l’opération afin de pallier les pertes enregistrée en 2006 ; que les requérants ont également eu connaissance du rapport spécial des commissaires aux comptes sur l’opération présenté à l’assemblée du 28 juin ; que le procès-verbal de cette assemblée mentionne t la présentation par le président, à la demande du représentant de Pélican Venture, des perspectives de la société et qu’aucune question ou demande d’information complémentaire sur ces sujets n’a été formulée ni par M. [B], ni par M. [P] ; qu’au cours de cette même assemblée GLOWRIA promet la mise à disposition des actionnaires du projet de budget qui sera adopté le 9 juillet 2007 par le conseil d’administration, conseil auquel siègent MM. [B] et [P] ; que le tribunal dira qu’il n’y a pas lieu de prononcer la nullité de la réunion du 28 juin pour violation des dispositions de l’article R. 225-13 et considérera MM. [B] et [P], administrateurs et actionnaires, étant régulièrement informés des motifs de l’augmentation de capital et des perspectives d’exercice de leurs droits par la société ; que les demandeurs soutiennent que le ta lk envisageant une fusion avec NETGEM commencée en avril 2007, soit avant l’assemblée générale du 28 juin 2007, et qu’elles ont été dissimulées au conseil d’administration, son président en exercice (Monsieur P]) et que cette dissimulation constitue une violation du pacte d’actionnaires ; qu’ils affirment que s’ils avaient eu connaissance de ces discussions, ils auraient massivement exercé leur DPS ; que le seul document sur lequel s’appuient ces affirmations est un courriel du 19 avril 2007, produit par les prévenus, du directeur financier de M. [K] NETGEM et administrateur de NETGEM, qui s’interroge sur « la pertinence d’une approche opérationnelle voire stratégique projet de rapprochement », listé lors d’un contact entre le dirigeant de NETGEM et M. [L] ; que ce document balaye les hypothèses d’une éventuelle collaboration entre les deux sociétés, évoquant des collaborations opérationnelles, technologiques et marketing et enfin la pertinence financière d’un partenariat structuré projet ; qu’à l’issue de ces contacts, seul a été signé un contrat d’entreprise de prestataire le 24 mai 2007, qui ne représente qu’un partenariat commercial ; que ces éléments ne suffisent pas à démontrer l’existence de discussions capitalistiques ; que le tribunal dira que le la fraude par recel n’est pas prouvée ; que l’abus de majorité est qualifié de décision contraire à l’intérêt social aux seules fins de favoritisme oring la majorité. ; que la décision de recapitaliser la société GLOWRIA, placée depuis plusieurs mois sous mandat ad hoc, ayant fait l’objet d’une procédure d’alerte par ses commissaires aux comptes, affichant de lourdes pertes et dont les capitaux propres étaient inférieurs à la moitié du capital social a manifestement été prise avec un vue d’assurer sa pérennité et la continuité de son fonctionnement ; que les décisions accompagnant l’augmentation de capital n’ont pas constitué un traitement discriminatoire entre les actionnaires, en maintenant le droit préférentiel de souscription et en assurant l’émission gratuite de bons de souscription (BS A) en proportion des actions détenues, que les actionnaires ont ainsi tous supporté dans les mêmes proportions et avec les mêmes effets les conséquences de la réduction à zéro du capital, que la perte de leur part dans le capital de GLOWRIA de MM. [B] et [P] résultent donc de leur seul refus de souscrire à l’augmentation de capital ; que le tribunal dira que l’abus de majorité allégué par les demandeurs n’a pas été démontré et rejettera leurs demandes d’annulation à cet égard ; que le tribunal dira ainsi qu’il n’y a pas lieu à annulation des décisions de l’assemblée générale du 28 juin 2007 et de tous actes postérieurs, y compris la fusion absorption de GLOWRIA par NETGEM » ;

1) Alors que l’opération accordéon présente un caractère frauduleux et est soumise à des conditions telles qu’elles rendent impossible la souscription des actionnaires minoritaires ; qu’en l’espèce, l’augmentation de capital a été votée par l’assemblée générale extraordinaire du 28 juin 2007, avec une période de souscription fixée entre le 2 juillet et le 13 juillet 2007, soit dans les deux semaines au début de l’été, au lieu des deux -délai d’un an prévu à l’article L. 225-248 du Code de commerce ; qu’en outre, contrairement aux actionnaires minoritaires, les actionnaires majoritaires ont pu souscrire à l’augmentation de capital grâce à la compensation de leurs avances en compte courant ; qu’ainsi, en décidant que l’augmentation de capital ne présentait pas un caractère frauduleux au regard des pertes de la société et du maintien du droit préférentiel de souscription de tous les actionnaires, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l’opération s’accompagnait de conditions telles qu’elles empêchaient les actionnaires minoritaires d’y souscrire compte tenu de l’importance de la trésorerie à mobiliser dans un délai très court, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1382 du code civil, qui devenu l’article 1240 dudit code ;

2) Alors que l’opération accordéon qui permet aux actionnaires majoritaires de souscrire à l’augmentation de capital présente un caractère frauduleux grâce à la compensation par avances en compte courant irrécouvrables, faute de contrepartie réelle à la souscription, la valeur de la créance étant proche de zéro ; qu’en constatant que le caractère irrécouvrable d’une créance, à la supposer établie, ne remet pas en cause son caractère certain, liquide et exigible et donc l’indemnisation, la cour d’appel a violé l’article 1382 du code civil, devenu l’article 1240 du ledit code ;

3) Alors que le juge ne peut dénaturer le sens clair et précis d’un écrit et que la compensation n’a lieu qu’entre deux dettes qui portent également sur une somme d’argent, ou une certaine quantité de fongible de même espèce et qui sont également liquides et exigibles ; qu’en l’espèce, selon les dispositions contractuelles claires et précises des conventions de compte courant, seul l’envoi d’un courrier AR à la société rendait exigibles les avances en compte courant (art. 3.1) ; qu’en constatant que les appelants ne peuvent valablement soutenir que les avances en comptes courants ne pouvaient être compensées, en ce que les dettes étaient certaines, liquides et exigibles, la cour d’appel a violé l’article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable en l’espèce ;

4) Alors que l’opération accordéon prétendument motivée par des pertes, qui ne sont créées qu’artificiellement par des manipulations comptables, est de nature frauduleuse ; qu’en jugeant que l’opération n’était pas frauduleuse, sans rechercher si le fait que la société ait été valorisée à zéro lors de l’augmentation de capital, avant d’être cédée pour un prix de 18 millions d’euros trois mois plus tard, ne caractérisait pas une opération frauduleuse, la Cour d’Appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1382 du code civil, devenu l’article 1240 dudit code.

5) Alors, enfin, qu’est-ce qui constitue un abus de majorité si une décision sociale est prise contrairement à l’intérêt général de l’entreprise et dans le seul but de favoriser les membres de la majorité des actionnaires au détriment de la minorité ; qu’en l’espèce, la cour d’appel s’est bornée à constater que l’augmentation de capital était conforme à l’intérêt social eu égard aux pertes de la société ; qu’en statuant ainsi, sans rechercher si la décision de faire un coup d’accordéon n’était pas contraire à l’intérêt social, en ce qu’elle n’avait apporté que deux mois de trésorerie à l’entreprise, laissant sa situation financière inchangée à peine deux mois après l’opération, qu’elle n’avait abouti ni à un nouveau projet industriel, ni à l’entrée d’un nouvel investisseur, ni à un changement de direction, de sorte que l’opération avait pour seul objet de modifier la composition du capital social par compensation de compte courant créances au seul bénéfice des actionnaires majoritaires et au détriment des actionnaires minoritaires, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1382 du code civil, devenu article 1240 dudit code ;

Il est reproché à la décision confirmative sur ce chef d’avoir rejeté la demande des exposants en annulation du transfert des titres Glowria pour violation du droit de préemption ;

Pour les raisons précises que « aux termes de l’article 4 du pacte d’actionnaires, dans le cas où l’une des parties souhaite céder tout ou partie de ses actions, elle doit préalablement notifier à chacune des autres parties l’identité du le futur cessionnaire, le prix offert, un relevé des comptes courants des associés et une copie de l’offre ferme faite de bonne foi par le futur cessionnaire, dûment signée.Chaque partie dispose d’un délai de trente jours pour notifier au promettant son intention de exercer ou non son droit de préemption ou, le cas échéant, son droit de mainlevée solidaire ; Par courriers en date du 12 décembre 2007, les vendeurs des actions Glowria ont informé MM. [P] et [B] et la société Icadis de la conclusion le 5 décembre 2007 d’un traité d’apport d’actions avec la société Netgem aux termes duquel ils s’engagent à apporter à cette dernière la totalité des actions qu’ils détiennent ou détiennent dans le capital de la société Glowria sur exercice de leurs BSA d’ici à De 31 décembre 2007. Sont joints à ces courriers un relevé des comptes courants des actionnaires, un bulletin de souscription aux BSA, un acte d’adhésion le traité d’apport et une copie intégrale du traité d’apport ; que ces lettres rappellent la possibilité pour MM. [P] et [B] et la société Icadis à exercer leur droit de préemption dans un délai de trente jours ; que l’accord d’apport constitue la première offre ferme de Netgem. La lettre d’intention de Netgem datée du 10 octobre 2007 est en effet clairement stipulée comme « une simple déclaration d’intention de chacune des parties de poursuivre les discussions de bonne foi » et ne comporte pas d’offre ferme de Netgem. . Le conseil d’administration du 25 octobre 2007 a également mentionné l’existence d’une offre sans engagement de Netgem selon les termes du procès-verbal. En tout état de cause, le droit de préemption de MM. [P] et [B] et la société Icadis a été respectée par les cessionnaires lorsque son exercice a été rendu possible par la notification du contrat accord de préemption et ouverture du délai de trente jours à compter de cette notification pour que les bénéficiaires exercent leur droit de préemption ou adhèrent eux-mêmes audit accord ; que les appelants ne démontrent pas la mauvaise foi de la société Netgem, procédant simplement par voie d’affirmation ; que la demande d’annulation du transfert des titres Glowria fondée sur la violation du droit de préemption doit donc être rejetée ; que le jugement sera confirmé » (arrêt attaqué, p. 28-29).

Au motif retenu que « le pacte d’actionnaires prévoit, en son article 4, une procédure de notification préalable dans le cas où l’une des parties souhaite céder ses actions, que cette notification doit comporter des informations sur l’identité du cessionnaire envisagé, le prix offert, et les autres modalités de l’opération envisagée ainsi qu’une copie de l’offre ferme et faite de bonne foi, aux fins de purger le droit de préemption, que cette notification doit être adressée par courrier recommandé avec AR ; que la copie de la lettre recommandée avec AR adressée par les actionnaires vendeurs aux demandeurs le 12 décembre 2007, intitulée « notification d’offre d’acquisition de 100 % des titres émis par GLOWRIA », que cette lettre contient toutes les informations sur identité du cessionnaire, copie du traité d’apport, référence aux dispositions des articles 2 et 4 du pacte d’actionnaires et mention du délai de 30 jours pour exercer le droit de préemption ; A la réception de ce courrier, les requérants étaient en mesure d’exercer leur droit de préemption ; qu’ils n’ont pas exprimé leur intention de le faire et qu’ils ne prétendent pas avoir eu cette intention ; que le tribunal dira qu’il n’y a pas eu violation du pacte d’actionnaires et rejettera leur demande d’annulation de la cession des actions de GLOWRIA à NETGEM à ce titre » ;

Alors que l’article 4 du pacte d’actionnaires institue un droit de préemption, qui suppose, pour être purgé, la notification des « autres modalités de l’opération envisagée ainsi qu’une copie de l’offre ferme faite de bonne foi par le futur cessionnaire dûment signé » ; qu’il résulte de ces stipulations claires et précises que la notification se situe en amont de la conclusion du contrat de cession ; que, considérant que les dispositions contractuelles avaient été respectées puisque les cédants avaient notifié, non la lettre d’intention du 10 octobre 2007 émise par Netgem le 10 octobre 2007, mais la convention d’apport conclue avec Netgem le 5 décembre 2007, la Cour d’appel a violé l’article 1134 du Code civil dans sa rédaction applicable en l’espèce ;

Il est reproché au jugement infirmant ce chef d’avoir rejeté la demande des exposants en réparation de leur préjudice à l’encontre des actionnaires majoritaires ;

Aux motifs que « le tribunal relève qu’aucune stipulation du pacte d’actionnaires ne prévoit d’obligation pour les parties de se concerter lorsque l’une d’elles envisage de céder sa participation dans Glowria avant le 1er janvier 2008 ; que l’article 9 du pacte porte sur les conditions de sortie des actionnaires de référence au 1er janvier 2008, soit par introduction en bourse de la société, soit par cession des actions qu’ils détiennent encore au 1er janvier 2009. En leur qualité de mandataire social de Glowria, les actionnaires majoritaires étaient cependant tenus à un devoir de loyauté envers MM. [P] et [B] et la société Icadis ; qu’un manquement à cette obligation serait caractérisé s’il était démontré qu’ils se sont abstenus d’informer les autres associés de circonstances susceptibles d’influencer leurs décisions de ne pas souscrire à l’augmentation de capital et de ne pas exercer leurs bons de souscription d’actions au 31 décembre 2007 ; qu’aucun des documents produits n’établit une abstention des actionnaires majoritaires dans la recherche de refinancement de la société Glowria en 2007 ; qu’il résulte également des documents, dont les courriels échangés à partir de novembre 2006 entre les membres du conseil d’administration et des procès-verbaux du conseil d’administration des 9 février et 15 et 22 mai 2007, que si la société Seventure a décidé de donner mis en place, début janvier 2007, le financement des besoins de trésorerie de la société Glowria par un crédit relais, les fonds d’investissement se sont engagés à consentir des avances en compte courant à hauteur de 2,1 millions d’euros les 16 février et 21 mars 2007 puis 1 € millions en mai 2007 dans l’attente d’une solution de financement pour l’exercice 2007 ; que le rapport de M. [L] daté du 20 avril 2007 consiste en une présentation Powerpoint de la stratégie proposée; qu’elle a été présentée le 20 avril 2007 à la société S eventure, transmise par M. [L] par courrier électronique du 23 avril 2007 à MM. [P] et [B] et soumis à la délibération du Conseil d’administration du 23 avril 2007 présidé par M. [P], qui i a indiqué qu’il venait de recevoir cette présentation et qu’il la lirait après l’avis de réunion ; que les travaux de M. [L] ont fait l’objet de discussions lors du conseil d’administration du 15 mai 2007, M. [V] indiquant dans son rapport de fin de mission que ce rapport « a fait l’objet d’un examen général » lors de ce concile auquel il assistait. Il ne ressort d’aucun de ces documents que MM. [P] et [B] n’auraient pas reçu les mêmes informations que les actionnaires majoritaires ; que la participation des actionnaires majoritaires à l’augmentation de capital par conversion d’avances en comptes courants ne revêt pas non plus un caractère abusif dès lors que les conventions d’apport en comptes courants, approuvées à l’unanimité par le conseil d’administration du 9 février 2007, prévoyaient leur remboursement en numéraire ou par indemnité dans le cadre d’une augmentation de capital à intervenir, et que les actionnaires majoritaires ont annoncé, lors du Conseil d’administration du 15 mai 2007, leur intention de procéder au remboursement des avances par conversion ; qu’ils soutiennent que les fonds d’investissement ont également violé leurs obligations en dissimulant les pourparlers avec la société Netgem alors que le pacte d’actionnaires les obligeait à se concerter avec les fondateurs pour examiner les conditions de cession de leur participation dans la société Glowria ; qu’ils considèrent que les pourparlers menés unilatéralement par les fonds d’investissement et M. [M] constituaient également une violation du pacte d’actionnaires en ce que ledit pacte interdisait aux signataires de communiquer des informations confidentielles à un tiers sans l’autorisation du conseil d’administration administrateurs ; que la créance en capital après réduction du capital à zéro. Comme indiqué précédemment, l’opération de coup d’accordéon était douce et non précipitée; annoncé le 15 mai 2007 aux appelants, discuté lors du conseil d’administration du 6 juin 2007, il a été approuvé par l’assemblée générale extraordinaire du 28 juin 2007 et l’exercice de la préférence al droit de souscription était possible entre le 3 et le 13 juillet 2007 ; que ces circonstances ne révèlent aucune précipitation, la rapidité des opérations étant justifiée par les besoins de financement de la société Glowria ; que comme il a été dit précédemment, l’existence d’un intérêt de la société Netgem pour le rachat des titres de la société Glowria avant l’assemblée générale du 28 juin 2007 n’est pas démontrée ; que le contrat d’apport d’affaires conclu entre les sociétés Glowria et Netgem le 24 mai 2007 ne traduisait aucune intention de rachat de la part de la société Netgem et que les appelants n’établissent pas l’existence d’un audit de la société Glowria par la société Netgem ; qu’il n’est donc pas établi que les requérants ne disposaient pas des mêmes informations que les actionnaires majoritaires pour décider de participer ou non à l’augmentation de capital ; que le tribunal relève que lors du conseil d’administration du 17 juillet 2007, Monsieur [B] a indiqué qu' »il n’avait pas pu souscrire [à l’augmentation de capital] ne sachant toujours pas comment seraient financées les pertes projetées pour 2008″ , que « craignant un nouveau coup d’accordéon de la part des investisseurs financiers pour fin 2007, il avait regretté de ne pouvoir souscrire en toute « sécurité » » et que « cette incertitude avait été partagée avec d’autres minorités qui ont opté pour la même attitude de prudence. » ; qu’il résulte de ces déclarations que, s’agissant de M. [B] et de la société Icadis, leur décision de ne pas souscrire à l’augmentation de capital était fondée sur l’absence de prise de risque pour soutenir la société Glowria, jetant ainsi le doute sur la pérennité de l’entreprise que M. [B] avait contribué à soutenir à sa création, alors que la prise de risque est inhérente au financement des entreprises et qu’il disposait de toutes les informations pour apprécier ce risque, il n’étant pas établi que des informations indispensables à la prise de décision lui avait été cachée ; qu’il ressort de la déclaration de M. [M] et du audition de M. [F] devant les services d’instruction que la société Netgem a manifesté son intérêt pour le rachat de la société Glowria fin août 2007. Selon le témoignage de M. [M], les discussions sur le prix de cession ont débuté en septembre Le 6 décembre 2007, la valorisation initiale à 20 millions d’euros par la société Netgem a été révisée par cette dernière à 16 millions d’euros. euros puis, le 25 septembre 2007, cette valorisation a été révisée à 18 millions d’euros et la cession envisagée sous forme d’échange d’actions Netgem elles-mêmes valorisées à 3,50 euros ; que le conseil d’administration de la société Glowria s’est réuni le 5 octobre 2007. D’après le procès-verbal, M. [L] a indiqué qu’un refinancement de 3 à 4 millions d’euros en 2008 était à prévoir, que, dans le cadre de cette besoin de refinancement, il avait été contacté par différents investisseurs potentiels et que, sur des questions de Monsieur [B] relatives à l’évaluation de la société par les actionnaires actuels et les repreneurs potentiels, l’existence d’offres d’acquisition et d’éventuelles négociations en cours, il avait répondu que elle sera discutée le jour de la présentation d’une offre ferme ; que dans un courriel qu’il a adressé le 9 octobre 2007 à M. [P] en compte-rendu de cette réunion à laquelle ce dernier n’a pas assisté, ce courriel ayant pour objet « Conseil de lueur du 5 octobre », M. [B] explique que « les majorités mènent des négociations pour céder le fonds de commerce. Mais Seventure refuse d’informer le conseil d’administration de la nature des repreneurs, des montants concernés et de l’état d’avancement des discussions, se réservant le droit de le « divulguer » quand bon lui semblera » et que Seventure « refuse également d’indiquer à partir de quels montants ils vendraient ». M. [B] indique également que les fonds seraient prêts à revendre l’entreprise à tout repreneur éventuel, que « on peut penser que le montant de la vente devrait être en rapport raisonnable avec le chiffre [de 18 millions d’euros] » correspondant à leur investissement total, « ce qui pourrait signifier qu’ils étudieraient des propositions à partir de 15 millions d’euros minimum », que « cela d’être nécessaire de calculer ce que cela donnerait pour nos BSA en cas de cession de l’entreprise et que [W] [M] lui recommande « à juste titre » de les mettre dans son PEA » ; qu’il se déduit de ce mail, qui correspond à l’état des discussions en cours sans que l’identité de l’acquéreur ait été révélée, que MM. [B] et [P] di aient fourni des informations suffisantes sur les intentions des fonds quant à la cession de leurs actions Glowria ; que en l’absence de lettre d’intention et alors que la société Netgem est cotée en bourse, la prudence des actionnaires majoritaires à divulguer des informations sur les négociations en cours était justifiée ; que les informations sur une acquisition de la société Glowria et sa valorisation à 18 millions d’euros est corroboré par les propos de Monsieur [B] retranscrits dans le procès-verbal du conseil d’administration du 29 novembre 2007 selon lesquels « le conseil, le même jour, le 5 octobre 2007, a pris acte de ces deux valorisations de la compagnie [ » l’entreprise ne vaut rien »] alors celle-ci vaudrait 18 millions d’euros] dans la mesure où elle a d’une part constaté le coup d’accordéon et d’autre part évoqué l’opération d’acquisition » ; qu’aucune circonstance n’imposait en outre aux actionnaires majoritaires de proposer, lors du conseil d’administration du 5 octobre 2007, de rouvrir la période de souscription à l’augmentation de capital alors que la lettre d’intention de Netgem n’avait pas été formalisée et qu’une telle lettre d’intention n’avait pas constituent une offre ferme d’acquérir. Le courrier électronique de Monsieur [B] du 9 octobre 2007 montre par ailleurs que seule la question de l’exercice des BSA avait déjà été évoquée sans possibilité de souscrire à l’augmentation de capital dans le cadre d’une nouvelle période de souscription a été envisagée par M. [B] ; que la société Netgem a adressé une lettre d’intention le 10 octobre 2007 aux seuls actionnaires majoritaires ; que cette offre publique d’achat sans engagement a été présentée et commentée lors du Conseil d’administration tors du 25 octobre 2007. Si le procès-verbal ne précise pas les termes de cette offre, les propos tenus par les participants, dont M. [B] , ne peuvent être fondés que sur leur connaissance des termes de l’offre. Monsieur [B] a ainsi indiqué qu’il souhaitait que la vente de la société soit organisée de manière professionnelle afin de retenir la meilleure offre, Monsieur [B] ayant annoncé une éventuelle offre d’une autre société avec laquelle il avait des contacts. Le conseil d’administration a alors autorisé la mise en place d’une data room sans opposition de Monsieur [B] ; que lors du conseil d’administration du 29 novembre 2007, M. [L] a expliqué que l’offre de la société Netgem avait été discutée lors de deux réunions précédentes du conseil et que l’absence de document définitif résultait des difficultés rencontrées dans la négociations à cause des sommations émises par MM. [P] et [B] les 8, 13 et 20 novembre précédents, des garanties supplémentaires ayant été demandées par Netgem. M. [M] a ajouté que la baisse du cours de l’action Netgem justifiait une renégociation de la parité mais que cette renégociation n’aurait pu être évitée. utir en raison de la position de faiblesse résultant de l’assignation. Si aucun document définitif n’a alors été présenté, M. [L] a notamment précisé qu’il était « extrêmement probable que la transaction soit conclue afin que la question du financement soit résolue ». Information sur la valorisation de la société Glowria par l’offre sans engagement de la société Netgem, à savoir toujours le prix de 18 millions d’euros, la valorisation résultante des actions Glowria, l’absence de garantie de passif autre qu’une garantie sur les conséquences de la l’assignation, et l’engagement des actionnaires financiers de ne pas céder leurs actions Netgem pendant deux ans sont assurés par M. [M] ; qu’il ressort de ces échanges du 5 octobre 2007 que les actionnaires majoritaires n’ont pas caché aux appelants des informations sur les pourparlers menés avec la société Netgem et n’ont pas agi de manière déloyale manière avec eux; qu’enfin, le contrat d’apport a été conclu le 5 décembre 2007 ; que comme il a été dit précédemment, ce contrat d’apport constitue la première offre ferme de la société Netgem ; que si la société Netgem a annoncé par communiqué du 6 décembre 2007 la prise de contrôle de la société Glowria et si le conseil d’administration de la société Glowria n’était pas immédiatement convoqué, les actionnaires cessionnaires des actions Glowria ont, par courrier du 12 décembre, 2007, a informé MM. [P] et [B] et la société Icadis de la conclusion du pacte d’apport conformément au pacte d’actionnaires, leur permettant ainsi d’exercer leur droit de préemption ou d’adhérer eux-mêmes audit pacte ; que les actionnaires majoritaires n’ont ainsi violé ni leur obligation de loyauté ni le pacte d’actionnaires ; que MM. [P] et [B] et la société Icadis ne démontrent pas non plus que lors des pourparlers menés par les actionnaires majoritaires, ils auraient violé l’article 11.2.3 de la p loi des actionnaires en communiquant des informations confidentielles à un tiers sans l’autorisation du conseil d’administration, les appelants ne précisant pas les informations qui auraient été ainsi divulguées et ne produisant aucun document à l’appui de leurs allégations relatives notamment à l’existence de data rooms non autorisées par le conseil d’administration de Glowria ; que MM. [P] et [B] et la société Icadis accusent également les actionnaires majoritaires de comportement déloyal dans la suspension de la mission de la société Drake Star France ; qu’ils ne démontrent cependant pas que les actionnaires majoritaires étaient seuls à l’origine d’une telle suspension, alors qu’ils avancent dans leurs écritures deux hypothèses : celle d’une suspension à la seule initiative de la société Drake Star France et celle d’une suspension décidée à la majorité actionnaires seuls ; qu’en ce qui concerne les conditions d’exercice des BSA, aucune des circonstances invoquées par MM. [P] et [B] et le c ompany Icadis ne caractérise pas de comportement frauduleux ou déloyal de la part des actionnaires majoritaires. En effet, elles n’étaient tenues de fournir aux appelants ni un effet relatif de l’exercice de leurs BSA, alors que les appelants avaient précédemment pris la décision de ne pas souscrire à l’augmentation de capital, ni une éventuelle perte financière résultant de l’exercice des actions mandats. Par ailleurs, lors du Conseil d’administration de Glowria du 10 décembre 2007, le Président a communiqué aux membres du Conseil les projets de courriers à adresser aux actionnaires, aux titulaires de BSA et de BSPCE relatifs au contrat d’apport, et informé les informer de l’envoi aux porteurs de BSA d’une information sur les conditions d’exercice de ces bons. Ces points n’ont fait l’objet d’aucune observation de la part de MM. [P] et [B], qui n’ont d’ailleurs soulevé aucune difficulté quant à la courte durée d’exercice celle des BSA en circulation ni un éventuel manque d’information sur Netgem, le tribunal rappelant qu’à partir d’octobre 2007 les appelants se sont inquiétés de la question de l’exercice de leurs BSA ; que la possibilité pour les titulaires de BSA de les apporter à Netgem en échange d’actions Netgem, dans le cadre de leur adhésion au traité d’apport, leur permettait de ne pas avancer de fonds, et donc de se dispenser de recourir à un emprunt, et de réduire le risque financier de l’opération, risque inhérent à toute opération d’investissement. Cette possibilité d’adhérer ainsi au pacte d’apport ne peut être analysée comme une condition d’exercice des BSA imposée par les actionnaires majoritaires ; qu’en ce qui concerne le courrier électronique de M. [L] du 1er décembre 2007 évoquant la possibilité de demander une prorogation de la durée d’exercice des BSA, moyennant l’abandon de l’assignation émise par MM. [P] et [B], ce n’est en aucun cas une initiative des actionnaires majoritaires et ne constitue pas une pression mais une simple suggestion estion; qu’enfin, les appelants ne démontrent pas que l’exercice de leur BSA était conditionné à l’abandon de la procédure qu’ils avaient engagée en novembre 2007, la clause du contrat d’apport par laquelle les apporteurs s’engagent à indemniser la société Glowria et la société Netgem pour les dommages effectivement subis par eux dans le cadre de l’assignation, ne signifiant pas que les appelants s’engageaient à renoncer à leur action en justice mais qu’ils devaient, en cas d’adhésion, supporter les risques éventuels comme tout autre prestataire ; qu’il résulte de l’ensemble de ces éléments qu’aucun manquement à leur obligation de loyauté ni aucun manquement au pacte d’actionnaires de la part des actionnaires majoritaires n’a été démontré. Le jugement sera annulé sur ce point et la demande en dommages-intérêts des appelants rejetée. en tant que tel » (arrêt attaqué, p. 31-35) ;

1) Alors que la cassation au titre du sixième moyen relatif à la nullité pour fraude de la décision d’augmentation de capital conduira à la censure du jugement sur la responsabilité des mandataires sociaux qui étaient à l’initiative d’une telle opération sur le fondement du lien nécessaire de dépendance, par application des dispositions de l’article 624 du code de procédure civile ;

2) Tant que le gérant manque à son devoir de loyauté s’il s’abstient d’informer les autres associés des circonstances susceptibles d’influencer leur consentement, et notamment des négociations menées avec un acquéreur pour le rachat de leurs participations ; qu’en l’espèce, il est constant que des pourparlers secrets avec le futur repreneur Netgem se sont tenus du 19 avril 2007 au 3 juin 2007, puis que M. [M] a reconnu avoir eu connaissance, dès septembre 2007, qu’un accord avec Netgem avait été conclu pour la valorisation de la société à 18 millions d’euros, un accord matérialisé par une lettre d’intention émise le 10 octobre 2017, une valorisation qui contrastait radicalement avec la valorisation de la société à l’occasion de l’augmentation de capital, proche de zéro ; qu’en estimant que les gérants n’avaient pas manqué à leur devoir de loyauté, alors qu’il était pourtant établi que les gérants avaient dissimulé tant l’intérêt du futur acquéreur d’avril à juin 2007 que lors de l’assemblée générale du 28 juin 2007 ( déclarations de MM. [L], [M], [D] excluant explicitement l’hypothèse d’un repreneur potentiel sur questions de deux actionnaires minoritaires) puis lors de trois conseils successifs qui avaient ratifié l’augmentation de capital par effet de la 12e résolution (les conseils du 5 octobre 2007, 25 octobre 2007 et 29 novembre 2007) cette information essentielle sur le prix de la reprise de l’entreprise et l’identité du repreneur, la cour d’appel a violé l’article 1382 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause;

3) Tant que le gérant manque à son devoir de loyauté qui s’abstient d’informer les autres associés des circonstances susceptibles d’influencer leur consentement, et notamment des négociations menées avec un acquéreur pour le rachat de leurs participations, et ce quel que soit leur état de progrès et sans que le secret desdites négociations ne soit contesté ; qu’en estimant que les dirigeants étaient fondés à ne pas communiquer aux administrateurs, lors de trois conseils d’administration successifs, la proposition émise par Netgem pour un prix de 18 millions d’euros formalisée dans une lettre d’intention émise le 10 octobre 2007, en ce qu’il n’était pas une offre ferme et que cette société étant cotée en bourse, son identité n’avait pas à être révélée, la cour d’appel a violé l’article 1382 du code civil, dans sa rédaction applicable en l’espèce ;

4) Alors que l’article 11.2.3. du pacte d’actionnaires stipule que « chacune des Parties qui pourrait, dans le cadre des stipulations du présent article 11, accéder à des informations confidentielles de la Société s’engage désormais à en préserver la confidentialité et s’interdit de communiquer l’une quelconque de ces informations à tiers, sans que cette communication ait été préalablement autorisée par le conseil d’administration de la Société » ; qu’il est constaté que, du 19 avril 2017 au 3 juin 2007, des négociations ont été menées par les gérants majoritaires avec la société Netgem, de procéder à la prise de contrôle de la société Glowria, qui impliquait nécessairement la communication d’informations confidentielles sur la situation financière et contractuelle de la société, sans que le Conseil d’administration en ait été préalablement informé de manière collégiale ; qu’en considérant que les dirigeants n’avait pas manqué à ses obligations à cet égard, la cour d’appel a violé l’article 1134 du code civil de, dans le libellé applicable au cas.

Il est reproché à la décision confirmative de ce chef d’avoir rejeté la demande d’indemnisation des exposants à l’encontre de la société Netgem ;

Pour les raisons précises que « MM. [P] et [B] et Icadis soutiennent que Netgem est liée par le pacte d’actionnaires auquel elle est partie et dont elle s’est prévalue pour faire appliquer la clause de sortie forcée ; qu’ils prétendent que la société Netgem a violé le pacte d’actionnaires en acquérant les actions Glowria sans notification d’offre ferme et de bonne foi, en procédant à un audit sans autorisation préalable du conseil d’administration et en violant l’obligation générale de loyauté . Ils soutiennent que Netgem est également en faute sur une base délictuelle ; qu’ils prétendent que la société Netgem aurait mené au printemps 2007 des pourparlers secrets avec la société Glowria, en vue de créer un ensemble combiné, étant pleinement conscients de contourner le représentant légal de la société Glowria vis-à-vis des tiers, que il a également conclu dans les mêmes conditions de dissimulation un accord de coopération commerciale dans le dos du conseil d’administration de la société Glowria, dont il s’est fait le complice actif, voire l’instigateur, en insérant dans le contrat d’apport leur renonciation à leurs droits au titre du pacte d’actionnaires et la procédure qu’ils avaient engagée devant le tribunal de commerce. Ils ajoutent que la société Netgem s’est rendue complice « de la confection et de la falsification d’approbations dans les conventions réglementées » lors de son assemblée générale du 6 juin 2008 en approuvant les comptes arrêtés au 31 décembre 2007 ; que la société Netgem n’avait aucune obligation d’informer les actionnaires minoritaires de la société Glowria ni sur la conclusion d’un contrat d’apport d’entreprise ni sur les discussions engagées avec les actionnaires majoritaires en vue de l’acquisition de leurs actions Glowria. Non partie au pacte d’actionnaires sur cette période, il ne lui appartenait pas non plus de notifier son offre ferme aux actionnaires liés. s par le pacte, une telle obligation incombant aux vendeurs d’actions Glowria au titre de ce pacte d’actionnaires, ni n’était liée par la confiance clause d’égalité insérée dans l’accord ; que comme il a été dit précédemment, aucun pourparler occulte entre les actionnaires majoritaires et la société Netgem n’est démontré par les appelants ; que de même, le contrat d’apport ne comporte aucune obligation pesant sur un contributeur de renoncer à toute action en justice ; qu’enfin, l’approbation des comptes de la société Glowria arrêtés au 31 décembre 2007 par l’assemblée générale de la société Netgem du 6 juin 2008 ne constitue pas une faute de la société Netgem ; qu’il résulte de ces éléments qu’aucune faute n’est établie à l’encontre de la société Netgem ; que l’arrêt sera confirmé dans la mesure où il a rejeté sur ce fondement la demande de jugement des appelants contre Netgem » (arrêt attaqué, p. 35).

Aux motifs retenus que « les demandeurs soutiennent également que NETGEM a manqué à son obligation de bonne foi et de loyauté envers eux et doit donc être condamné solidairement avec les Investisseurs à réparer tout dommage qu’ils auraient pu subir ; que NETGEM n’était pas partie au pacte d’actionnaires, ni liée avec les demandeurs par un quelconque contrat et n’était donc tenue envers eux d’aucune obligation née de l’application de l’article 1134 du Code civil ; qu’à la date de l’augmentation de capital et des décisions d’apport des actions GLOWRIA à NETGEM, NETGEM n’était ni gérant ni actionnaire de GLOWRIA et n’était donc tenue à aucune obligation de loyauté ou d’information à l’égard des requérants ; qu’il n’existe aucune obligation d’information des actionnaires de la part d’un éventuel futur acquéreur ; que le tribunal dira qu’il n’y a pas lieu d’associer NETGEM à l’éventuelle réparation du préjudice subi par les plaignants du fait d’un manquement au devoir d’information et de loyauté commis par les investisseurs et les fonds, et déboutera les plaignants demande de condamnation in solidum de NETGEM » (arrêt, p. 34-35) ;

Alors que le tiers au contrat engage sa responsabilité délictuelle à l’égard d’un cocontractant, dès lors qu’il est complice de l’inexécution de ses obligations contractuelles par l’autre partie ; qu’en se bornant à constater que Netgem, tiers au pacte d’actionnaires, n’avait aucune obligation d’informer les actionnaires minoritaires, de notifier son offre ferme ou de garder la confidentialité, sans solliciter, ni même y inviter, si Netgem n’avaient pas été complices de l’inexécution par les actionnaires majoritaires de leurs engagements stipulés dans le pacte d’actionnaires, et notamment de l’obligation de confidentialité, la cour d’appel a jugé sa décision privée de base légale au regard de l’article 1382 du code civil code, dans le libellé applicable au cas.

Il est reproché à l’arrêt attaqué d’avoir déclaré irrecevables les demandes de MM. [B] et [P] en réparation de leur préjudice moral à l’encontre des Défenderesses ;

Aux motifs qu' »aux termes de l’article 564 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité soulevée d’office, les parties ne peuvent saisir le tribunal de nouvelles prétentions que pour opposer des indemnités, faire valoir des prétentions adverses ou poser des questions nées de la l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait, jugé ; qu’aux termes de l’article 565 du même code, les demandes ne sont pas nouvelles puisqu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent ; que devant le tribunal, MM. [P] et [B] ont demandé la réparation d’un préjudice initial résultant, selon eux, principalement de la nullité de l’augmentation de capital et, à titre subsidiaire, des manquements de la majorité actionnaires et la société Netgem de leurs obligations d’information et de loyauté, et un second préjudice résultant du refus des actionnaires majoritaires et de la société Netgem de leur communiquer l’offre et les actes pour la vente des actions Glowria et la communication aux débats d’un registre des mouvements de titres falsifié ; qu’ils n’ont pas demandé réparation du préjudice moral résultant de la trahison alléguée, de la durée de la procédure et de la perte de crédibilité. Cette demande est nouvelle en appel dans la mesure où, si elle porte sur la réparation du préjudice comme en première instance, elle ne se fonde pas sur les mêmes faits fautifs reprochés aux actionnaires majoritaires et à la société Netgem. Cette demande est donc irrecevable » (arrêt attaqué, p. 36). ;

Si les demandes ne sont pas nouvelles puisqu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent et que les parties ne peuvent ajouter aux demandes soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire nécessaire, conséquence ou complément; qu’en déclarant irrecevables les prétentions de MM. [B] et [P] en réparation de leur préjudice moral, au motif qu’elles n’étaient pas fondées sur les mêmes fautes reprochées aux actionnaires majoritaires et à la société Netgem, alors qu’elles tendaient aux mêmes fins que les demandes de dommages-intérêts formés en première instance à leur encontre et résultaient de l’ensemble de l’opération frauduleuse dont ils avaient été victimes, la cour d’appel a violé les articles 565 et 566 du code de procédure civile.

Il est reproché à l’arrêt attaqué d’avoir déclaré irrecevable la demande de M. [P] en réparation du préjudice causé par son licenciement brutal et vexatoire ;

Aux motifs qu’« aux termes de l’article 564 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité soulevée d’office, les parties ne peuvent saisir le tribunal de nouvelles prétentions que pour opposer une indemnité, faire valoir des prétentions adverses ou poser des questions nées de la l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait, jugé ; qu’aux termes de l’article 565 du même code, les demandes ne sont pas nouvelles puisqu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur base juridique est différente ; que devant le tribunal, M. [P] a demandé la réparation d’un préjudice initial résultant, selon lui, principalement de la nullité de l’augmentation de capital et, à titre subsidiaire, des manquements des actionnaires majoritaires et de la société Netgem à leurs obligations d’information et de loyauté, et un second préjudice résultant du refus des actionnaires majoritaires et de la société Netgem de leur communiquer l’offre et les actes préparatoires à la s vente des actions Glowria et la communication aux débats d’un registre des mouvements de titres falsifié ; qu’il n’a pas demandé la réparation du préjudice moral résultant de son licenciement ; que cette demande est nouvelle en matière de pourvoi dans la mesure où, si elle porte sur la réparation d’un préjudice comme en première instance, elle n’est pas fondée sur les mêmes faits fautifs reprochés aux actionnaires majoritaires et à la société Netgem ; que cette demande est donc irrecevable ».

Si les demandes ne sont pas nouvelles puisqu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent et que les parties ne peuvent ajouter aux demandes soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire nécessaire, conséquence ou complément; qu’en déclarant irrecevable la demande formée par M. [P] en réparation du préjudice causé par son licenciement brutal et vexatoire, au motif qu’elle n’était pas fondée sur les mêmes fautes reprochées aux actionnaires majoritaires et à la société Netgem, alors qu’elle tendant aux mêmes fins que les demandes de dommages et intérêts formées en première instance à leur encontre et étant la conséquence de l’ensemble de l’opération frauduleuse dont il avait été victime, la cour d’appel a violé les articles 565 et 566 du code de procédure civile.

Il est reproché au jugement infirmant ce chef d’avoir déclaré irrecevables les prétentions des exposants à l’encontre de la société Drake Star France ;

Au motif que « MM. [B], [P] et la société Icadis soutiennent que le jugement doit être annulé au motif que leur action contre la société Drake Star France n’est pas prescrite, qu’elle est soumise aux règles de prescription antérieures à la loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile car la poursuite a été introduite le 8 novembre 2007 et l’assignation en intervention forcée signifiée le 13 mai 2008 avant l’entrée en vigueur de la présente loi, qu’en vertu de l’article 2244 ancien du code civil cette sommation a interrompu la prescription, que les prescriptions délictuelle et contractuelle applicables en l’espèce sont respectivement décennales et trentenaires ; que la société Drake Star France réplique que l’action en responsabilité intentée par les requérants est prescrite au motif que le point de départ de la prescription est constitué par la prétendue rupture abusive de sa mission résultant de sa lettre du 30 novembre 2007 , que l’action en responsabilité a été introduite par les appelants le 15 mai 2014 après l’expiration du délai de prescription, intervenue le 19 juin 2013 conformément à la loi du 17 juin 2018 réduisant le délai de prescription en la matière de dix à cinq ans, et que l’affectation en intervention forcée tendant aux seules fins de déclaration de jugement commun n’est pas interruptive de prescription ; que par acte du 13 mai 2008, MM. [B], [P] et la société Icadis ont fait assigner la société Drake Star France pour intervention forcée aux côtés de la société Netgem, MM. [L] et [D] et fonds gérés par Omnes capital et Seventure ; qu’aux termes de la présente assignation, les demanderesses demandent à l’encontre de la société Drake Star France que le jugement à intervenir soit la déclare commune et opposable ; que l’assignation ne fait état d’aucun manquement de la société Drake Star France ; que par conclusions du 15 mai 2014, MM. [B], [P ] et la société Icadis ont demandé pour la première fois la condamnation de la société Drake Star France devoir payer des dommages-intérêts ; que l’assignation en intervention forcée du 13 mai 2008 ne contient aucune demande à l’encontre de Drake Star France en paiement de dommages et intérêts, de sorte qu’elle n’a pas interrompu la prescription de l’action en responsabilité ; qu’aux termes des II et III de l’article 26 de la loi du 17 juin 2008, les dispositions de la loi qui réduisent la durée de la prescription s’appliquent aux prescriptions à compter du jour de l’entrée en vigueur de la présente loi, c’est-à-dire. 19 juin 2008, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure, mais lorsqu’une poursuite a été intentée avant l’entrée en vigueur de la loi, l’action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne ; que l’action en responsabilité dirigée contre la société Drake Star par les conclusions du 15 mai 2014, et non par l’assignation en intervention forcée du 13 mai 2008, de sorte qu’elle est soumise aux nouvelles règles de prescription issues de la loi du 17 juin , 2008 ; que l’article 15 de cette loi a réduit de dix à cinq ans le délai de prescription des actions entre commerçants et non commerçants de sorte que, en application du II de l’article 26 de la même loi, la prescription de l’action de MM. [B], [P] et la société Icadis ont été acquises le 19 juin 2013 ; que cette action en responsabilité ayant été introduite par MM. [B], [P] et la société Icadis le 15 mai 2014 est donc forclose ; que le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté MM. [P] et [B] et la société Icadis de leurs demandes en condamnation de la société Drake Star France, bien qu’ayant constaté leur prescription dans ses motifs, et ces demandes seront déclarées irrecevables » ;

Tant qu’une assignation, même en référé, un commandement ou une saisie, signifiés à la personne que vous voulez empêcher de prescrire, interrompent la prescription ainsi que les délais pour agir ; qu’en précisant que n’était pas interruptive de prescription la cession du 13 mai 2008, par laquelle MM. [B], [P] et la société Icadis ont fait assigner la société Drake Star France pour intervention forcée aux côtés de la société Netgem, MM. [L] et [D] et des fonds gérés par les sociétés Omnes capital et Seventure, afin que le jugement à rendre soit déclaré commun et exécutoire à son encontre, alors qu’il s’agissait néanmoins d’une action en justice intentée contre elle susceptible d’interrompre la prescription, la Cour d’appel a violé l’article 2244 du code civil dans sa rédaction applicable en l’espèce ;

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Décision – Réclamation n° 19-18.945

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